約定抵押權(quán)依當(dāng)事人之間的約定而創(chuàng)設(shè)。法定抵押權(quán)依法律的規(guī)定而產(chǎn)生?！斗▏穹ǖ洹返?121條規(guī)定，夫妻一方對另一方財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán);未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或法定管理人的財產(chǎn)的權(quán)利和債權(quán)等均有法定抵押權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?48條規(guī)定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應(yīng)部分的報酬以及未包含在報酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán);同時，造船廠所有權(quán)人以其由建造或者修理船舶所產(chǎn)生的債權(quán)，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權(quán)，等等。

我國《擔(dān)保法》未規(guī)定有法定抵押權(quán)。但《合同法》第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程合同價款支付的規(guī)定，由于涉及建設(shè)工程的價款就該工程折價和拍賣所得優(yōu)先受償問題，現(xiàn)在已被理解為承包人對建設(shè)工程的法定抵押權(quán)。另外，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定：設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。此規(guī)定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權(quán)性質(zhì)，無法與抵押權(quán)相對抗，并先于抵押權(quán)之實現(xiàn)而實現(xiàn)，唯有解釋為法定抵押權(quán)方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權(quán)，土地使用人在轉(zhuǎn)讓該土地時，國家可就該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)先于其他抵押權(quán)而受償。

法定抵押權(quán)的問題出在公示方面。以合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)為例，因其依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而非依當(dāng)事人的合意產(chǎn)生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風(fēng)險。比如在轉(zhuǎn)讓和抵押有在建工程的土地使用權(quán)時，有關(guān)當(dāng)事人無法調(diào)查該土地使用權(quán)上是否有法定抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。盡管有學(xué)者認(rèn)為，法律的規(guī)定就是最好的公示，但在實踐中，當(dāng)事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權(quán)，更需要弄清楚法定抵押權(quán)的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數(shù)量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權(quán)的大小?更為嚴(yán)重的是，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產(chǎn)商先將項目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發(fā)包給自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)的工程款優(yōu)先權(quán)來侵蝕銀行的抵押權(quán)。更有甚者，將既有法定抵押權(quán)又有約定抵押權(quán)的項目以預(yù)售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優(yōu)先受償?shù)慕ㄖこ虄r款限于應(yīng)支付的工作人員報酬和材料款等實際支出的費用，并將行使優(yōu)先權(quán)的期限規(guī)定為六個月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)的沖突。

房地產(chǎn)抵押合同創(chuàng)設(shè)的抵押權(quán)，因其由當(dāng)事人的約定而生，故為約定抵押權(quán)。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的法律性質(zhì)

1、從屬性。抵押合同為擔(dān)保主債務(wù)合同的履行而簽定，是主債務(wù)合同的從合同。抵押權(quán)為保證債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定，因而，抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，其因主債權(quán)的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。

成立上的從屬性。抵押權(quán)成立上的從屬性并不在于主債務(wù)和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權(quán)的擁有必先以債權(quán)的擁有為前提。抵押合同可以在主債務(wù)合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務(wù)合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定;我國的司法實踐中也有當(dāng)事人先簽訂最高額房地產(chǎn)抵押合同、后在一定期間陸續(xù)簽定主債務(wù)合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經(jīng)相應(yīng)登記，但當(dāng)事人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)之行使，須以債權(quán)之成立為前提。

處分上的從屬性。抵押權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。如《德國民法典》第1153條第一款規(guī)定：債權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓給新所有權(quán)人;第二款規(guī)定：債權(quán)不得不隨抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不得不隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。我國《擔(dān)保法》第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

消滅上的從屬性。抵押權(quán)因債權(quán)之消滅而消滅。我國《擔(dān)保法》第五十二條規(guī)定，抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。

2、不可分性。對于抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人可以對全部抵押物行使權(quán)利，債權(quán)或抵押標(biāo)的物的變化均對抵押權(quán)不發(fā)生影響。

關(guān)于債權(quán)之變化。債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可共同行使抵押權(quán);債權(quán)被部分清償?shù)?，債?quán)人仍可就余下債權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。

關(guān)于抵押標(biāo)的物之變化。抵押標(biāo)的物被分割或轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響，仍有追及效力;抵押標(biāo)的物部分滅失的，其剩余部分仍擔(dān)保全部債權(quán);抵押標(biāo)的物之市場價格發(fā)生波動的，不對當(dāng)事人發(fā)生增加或減少抵押標(biāo)的物的權(quán)利或義務(wù)〖注：參見張雙根：“論抵押權(quán)的不可分性”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1994年4月，第18-20頁。同時參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第62-64頁〗。

3、特定性。抵押權(quán)的特定性常被理解為表現(xiàn)在抵押標(biāo)的物的特定性和所擔(dān)保的債權(quán)的特定性〖注：參見郭明端：“關(guān)于抵押權(quán)的幾個法律問題”，《中國法學(xué)》，1988年6月，第69-76頁。同時參見王利明著：《物權(quán)法論》，“關(guān)于抵押權(quán)的幾個法律問題”，第680頁〗。抵押標(biāo)的物的特定性不容置疑，因我國民法未規(guī)定類似《法國民法典》中的一般抵押權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)是加在房地產(chǎn)上的特定負(fù)擔(dān)，它以特定的房地產(chǎn)保證債務(wù)的履行。所謂特定的房地產(chǎn)，即是抵押合同約定的、并經(jīng)登記公示的一定位置和面積的房地產(chǎn)。不是抵押合同約定的并經(jīng)登記公示的一定位置和面積的房地產(chǎn)，不能認(rèn)為其具有抵押權(quán)的負(fù)擔(dān)。抵押權(quán)的行使也不能超出特定的標(biāo)的物的范圍。

至于所擔(dān)保的債權(quán)的特定性，應(yīng)是相對債權(quán)人的其他債權(quán)而言，即抵押權(quán)擔(dān)保的是某特定的債權(quán)，即主債務(wù)合同規(guī)定的債權(quán)，而不是其他債權(quán)。特定的債權(quán)不等于債權(quán)的數(shù)額是確定的，如債權(quán)的孳息和實現(xiàn)債權(quán)的費用在設(shè)定抵押權(quán)時無法準(zhǔn)確預(yù)見。在最高額抵押中，抵押權(quán)的設(shè)定只是明確其擔(dān)保的債權(quán)的范圍，并未明確債權(quán)本身。因此，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的特定性是相對的，其主要表現(xiàn)為特定的債權(quán)范圍，而不是特定的債權(quán)數(shù)額。

4、物上代位性。在用于抵押的房地產(chǎn)因意外或第三人的原因發(fā)生滅失或損害時，對因滅失或損害而獲得的賠償或補償，抵押權(quán)人仍能行使優(yōu)先受償權(quán)。

三、房地產(chǎn)開發(fā)公司以建設(shè)中的房地產(chǎn)進行抵押的特點

1、以土地使用權(quán)抵押為主。由于土地正在開發(fā)建設(shè)之中，地上建筑物尚未取得房屋所有權(quán)證，故少有以房屋設(shè)定抵押。抵押標(biāo)的物主要表現(xiàn)為土地使用權(quán)，地上建筑物作為土地的附屬物一并抵押。

即使在建房屋已獲準(zhǔn)預(yù)售并可進行按揭貸款，或?qū)δ吃诮ǖ臉菍釉O(shè)定抵押，但因房屋或樓層均未獲得區(qū)分所有權(quán)，被抵押的其實不是房屋或樓層，而是房屋或樓層占有范圍的土地使用權(quán)，房屋或樓層仍作為該土地使用權(quán)的附屬物與土地使用權(quán)同時抵押，此問題，本書將在按揭合同一章作進一步討論。

因此，置換抵押標(biāo)的物是發(fā)展商經(jīng)常遇到的問題。在建設(shè)初期，抵押標(biāo)的物是土地使用權(quán)，隨著資金不斷投入和建設(shè)工程逐步進行，地上建筑物的價值隨之增加，每平方面積的土地使用權(quán)的價值也在增加，發(fā)展商為融資或房屋銷售之便利，需要將原來已經(jīng)抵押的單純的土地使用權(quán)置換出來，代之以較小面積的土地使用權(quán)及作為附屬物的部分地上建筑物。

2、較多涉及新增房屋的處理。如果發(fā)展商未能將已經(jīng)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)置換出來，在行使抵押權(quán)和處分抵押物時，則涉及地上新增房屋的處理。新增房屋是指設(shè)定抵押以后建成的房屋，它不是抵押標(biāo)的物，卻是作為抵押標(biāo)的物的土地使用權(quán)的附屬物，與土地使用權(quán)無法分離，因而在處分土地使用權(quán)時，只能將新增房屋一同處分，但抵押權(quán)人對新增房屋的處分所得，不能優(yōu)先受償。我國《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

3、抵押人多為債務(wù)人，少為第三人。這是由房地產(chǎn)發(fā)展商進行抵押的目的決定的。以建設(shè)中的土地使用權(quán)進行抵押，多是為了自身融資進行開發(fā)建設(shè)，作為第三人擔(dān)保債務(wù)履行較為少見。原因在于有關(guān)法律的限制。《公司法》第六十條規(guī)定公司董事和經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》第29條規(guī)定以合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押必須出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過方可作出決議。由于上述規(guī)定，發(fā)展商為自己的債務(wù)而抵押其房地產(chǎn)較易獲得法律的支持和董事會的支持。

由于發(fā)展商通常為自己的債務(wù)提供抵押擔(dān)保，故既是抵押人，又是債務(wù)人，即要受抵押合同的約束，又要受主債務(wù)合同的約束;并且，由于抵押人同時是主債務(wù)合同債務(wù)人，而不是第三人，在發(fā)生法律糾紛時，抵押人較少地質(zhì)疑抵押合同的效力問題，并在依法處分抵押物時，有較少的抵觸情緒，有較多的與抵押權(quán)人合作的可能性。

第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押合同的主要內(nèi)容

一、合同的當(dāng)事人

抵押合同中的抵押權(quán)人必須是主債務(wù)合同中的債權(quán)人，有債權(quán)，才有抵押權(quán)，沒有債權(quán)，就沒有抵押權(quán)，這是由抵押合同作為從合同、抵押權(quán)作為從屬權(quán)利的性質(zhì)決定的。

抵押合同可以先于主債務(wù)合同之簽定而簽定，并在主債務(wù)合同簽訂前進行抵押登記，此時債權(quán)尚未存在，而抵押權(quán)已經(jīng)存在，這是債權(quán)與抵押權(quán)的暫時分離，抵押權(quán)人是期待中的債權(quán)人，但抵押登記本身并不意味著抵押權(quán)人可僅依抵押合同行使抵押權(quán)，抵押權(quán)的行使乃以債權(quán)的發(fā)生和行使為前提，沒有債權(quán)，則無法行使抵押權(quán)，因此，只有債權(quán)人才能成為抵押合同中的抵押權(quán)人。

房地產(chǎn)抵押合同的抵押人應(yīng)當(dāng)是土地使用權(quán)的擁有人和房屋所有人。由于土地所有權(quán)不能用于抵押，故國家不能成抵押合同中的抵押人。我國《擔(dān)保法》第三十七條對不得設(shè)立抵押的財產(chǎn)有專門規(guī)定，不是所有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)都能設(shè)定抵押的。抵押人應(yīng)該是依法享有處分權(quán)的土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人。

集體所有的土地使用權(quán)不能用于抵押，其權(quán)利人不能成為抵押人。

房地產(chǎn)租賃權(quán)雖然也是設(shè)于不動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利，但租賃權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，不能設(shè)定抵押權(quán)，故租賃權(quán)人不能成為抵押人。

抵押權(quán)因不能與主債權(quán)完全分離而獨立存在，故抵押權(quán)不能另行設(shè)定抵押，抵押權(quán)人不能成為其抵押權(quán)的抵押人。

二、被擔(dān)保的債權(quán)

1、被擔(dān)保的債權(quán)的種類抵押可用于擔(dān)保所有形式的債務(wù)，較普遍的為合同之債，其它債務(wù)如因不當(dāng)?shù)美o因管理和損害賠償所發(fā)生的債務(wù)，當(dāng)事人也可以通過抵押合同以抵押方式進行擔(dān)保。合同之債的抵押擔(dān)保一般在債務(wù)發(fā)生前設(shè)定，其他種類之債只能在債務(wù)發(fā)生后另以合同設(shè)定。

被擔(dān)保的債權(quán)一般為金錢債權(quán)，但我國《擔(dān)保法》也未禁止對有一定金錢價值的行為如勞務(wù)或一定物品之交付等提供抵押擔(dān)保。

以抵押方式擔(dān)保的合同之債，又以貸款合同最為普遍，其他如買賣合同、承攬合同、運輸合同、委托合同等等，均可以抵押方式擔(dān)保所發(fā)生的債務(wù)。

在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，發(fā)展商以建設(shè)中的房地產(chǎn)進行抵押，主要用于擔(dān)保銀行貸款。由于主債務(wù)合同對債權(quán)的種類已有規(guī)定，抵押合同按照主債務(wù)合同作相應(yīng)規(guī)定即可，但要說明貸款的幣種是人民幣或是外幣，或是多幣種之組合，或是最高額抵押中的一定期限和范圍內(nèi)發(fā)生的人民幣或外幣貸款。

2、被擔(dān)保的債權(quán)的范圍我國《擔(dān)保法》第四十六條規(guī)定，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

(1)主債權(quán)主債權(quán)是主債務(wù)合同中約定，債權(quán)人要求債務(wù)人履行一定支付義務(wù)的權(quán)利，其應(yīng)支付的數(shù)額是確定的。在貸款合同時，主債權(quán)是銀行貸款的本金。

(2)利息利息是主債權(quán)的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是約定利息。主債務(wù)合同一般并不規(guī)定利息的數(shù)額，只確定利息的計算方式。利息的計算期限則從債權(quán)發(fā)生之日至債權(quán)實現(xiàn)之日。分期履行的，則分期計算。

(3)違約金違約金是主債務(wù)合同約定的當(dāng)事人不履行債務(wù)時應(yīng)當(dāng)另行承擔(dān)的金錢給付責(zé)任，違約金是合同中事先約定的。

(4)損害賠償金損害賠償金是當(dāng)事人因不履行債務(wù)給另一方當(dāng)事人造成的損失，損害賠償金是違約行為發(fā)生后依法確定的。

(5)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用實現(xiàn)抵押權(quán)的費用不僅包括評估、拍賣或變賣抵押標(biāo)的物的費用，也應(yīng)包括為確認(rèn)和實現(xiàn)抵押擔(dān)保范圍內(nèi)的債權(quán)而發(fā)生的訴訟費或仲裁費、強制執(zhí)行公證費、保全費和執(zhí)行費等。

三、債務(wù)人履行債務(wù)的期限

抵押合同對債務(wù)人履行債務(wù)的期限無須特別規(guī)定，依照主債務(wù)合同作相應(yīng)規(guī)定即可。

在最高額抵押中，雖然債務(wù)是在一定期限和范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，且部分債務(wù)已在該期限內(nèi)被實際履行，但主債務(wù)合同仍須規(guī)定全部債務(wù)在特定的日期以前履行完畢，抵押合同也須相應(yīng)規(guī)定全部債務(wù)履行完畢的時間。

抵押合同規(guī)定債務(wù)履行的期限實際上是確定抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的條件，債務(wù)超過履行期而未受償?shù)模盅簷?quán)人即有權(quán)要求行使抵押權(quán)。

四、抵押標(biāo)的物

抵押合同中有關(guān)抵押標(biāo)的物的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡可能明確而詳盡。

1、土地使用權(quán)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，抵押合同應(yīng)載明土地的具體方位、四至、面積、性質(zhì)(是出讓土地還是劃撥土地)、用途、狀況(是生地還是熟地)、評估價值及權(quán)利歸屬等。

劃撥土地使用權(quán)的抵押，我國《城市房地產(chǎn)管理法》并未明文禁止，惟在第五十條規(guī)定其處分所得應(yīng)先用于繳交土地使用權(quán)出讓金，余下部分方可由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。此規(guī)定留下兩點疑問：

(1)劃撥土地使用權(quán)的用地人本與政府無出讓合同關(guān)系，即便有出讓合同，所應(yīng)繳納的出讓金也屬債的性質(zhì)，何以與抵押權(quán)相對抗并可先于抵押權(quán)而受償?前文曾討論將其作為一種法定抵押權(quán)考慮，實屬無奈，未知妥否。

(2)劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與抵押有不同的審批手續(xù)，因而存在法律上的漏洞?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)有審批權(quán)的人民政府審批，但抵押卻無須審批，于是存在當(dāng)事人通過抵押劃撥用地的方式轉(zhuǎn)讓劃撥用地以故意規(guī)避政府審批的可能性。

2、房屋以房屋設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)在抵押合同中說明房屋的位置、結(jié)構(gòu)、樓層、朝向、面積、用途、裝修、共用土地的面積和評估價值等，如果房屋所在區(qū)域的公共設(shè)施或者配套設(shè)施對房屋的價值有較大影響，該公共設(shè)施或配套設(shè)施宜在抵押合同中一一列明，同時，房屋的使用狀況，如屬空置、租賃或自用等也須在抵押合同中作特別說明。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條和第四十九條的規(guī)定，預(yù)售房屋的購房人可以所購預(yù)售房屋進行按揭貸款，但因該預(yù)售房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證書，因而不能辦理登記手續(xù)，故不能用來為他人提供抵押擔(dān)保。按揭雖然在本質(zhì)上是一種抵押，但其擔(dān)保的是購房人自身購買按揭房屋的債務(wù)，與為他人提供抵押擔(dān)保有差別，故允許按揭不等于允許為他人提供抵押擔(dān)保。

3、再抵押的房地產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定抵押的房地產(chǎn)，其價值大于主債務(wù)部分，權(quán)利人可以再行抵押，因再抵押對原已設(shè)定抵押的抵押權(quán)人的利益沒有損害，故應(yīng)不受原抵押權(quán)人的干涉。但在再抵押時，宜在抵押合同中對抵押物已經(jīng)設(shè)定抵押的情況作簡要說明。

4、重復(fù)抵押的房地產(chǎn)《擔(dān)保法》第三十五條規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。此規(guī)定在實踐中操作起來甚難，如果設(shè)定抵押時抵押物的價值大于所擔(dān)保的債權(quán)，后因市場行情的變化抵押物的價值縮水，變成小于所擔(dān)保的債權(quán)，是否抵押合同就因此無效呢?實踐中，處分抵押物后仍不足以清償債權(quán)的案件多有發(fā)生，說明此規(guī)定難以適用。

依此規(guī)定，重復(fù)抵押是不允許的，因為抵押物的價值已被用于擔(dān)保了特定的債權(quán)，不能再用于擔(dān)保超出其價值的債權(quán)。這樣，抵押人不能就同一財產(chǎn)在同一價值范圍內(nèi)向二個以上的債權(quán)人設(shè)立抵押。但是，抵押權(quán)的行使只是一種可能性，它可能因為債務(wù)人未清償債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)人處分抵押物，也可能因為債務(wù)人即時清償了債務(wù)而使抵押權(quán)人無須處分抵押物，所以，前手的抵押物對后手的債權(quán)人仍有擔(dān)保價值。如果當(dāng)事人同意，既不違反公共利益，也不妨礙他人利益，何須以法律規(guī)定橫加禁止?

好在最高人民法院《關(guān)于適用<中國人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第五十一條稍作修正，規(guī)定抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。此?guī)定適用于房地產(chǎn)重復(fù)抵押時，先手的抵押權(quán)人行使了抵押權(quán)的，后手的抵押權(quán)落空，不能對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償;先手的抵押權(quán)人未行使抵押權(quán)的，抵押人對后手債權(quán)的擔(dān)保未超出抵押的房地產(chǎn)價值，后手抵押權(quán)人則有優(yōu)先受償權(quán)。

5 、共同抵押中的房地產(chǎn)《擔(dān)保法》第三十四條第二款規(guī)定抵押人可以將其擁有的土地使用權(quán)及地上定著物、房屋、機器和交通運輸工具一并設(shè)定抵押。此是關(guān)于共同抵押的規(guī)定。共同抵押中的房地產(chǎn)抵押無須專門簽訂房地產(chǎn)抵押合同，在共同抵押合同中一并約定即可，其它并無特別之處，除與其他財產(chǎn)共同列入抵押財產(chǎn)清單之外，須按《擔(dān)保法》第四十二條的規(guī)定與其他財產(chǎn)到不同的登記部門分別辦理抵押登記。

五、抵押合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)

1、抵押人的權(quán)利與義務(wù)

(1)抵押人對抵押標(biāo)的物的占有、使用、處分和收益的權(quán)利。房地產(chǎn)設(shè)定抵押之后，抵押人在抵押期間對標(biāo)的物的占有和使用不受影響。抵押人也可將已抵押的房地產(chǎn)予以出租或轉(zhuǎn)讓。

房地產(chǎn)上的租賃合同，依最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十五條的規(guī)定，發(fā)生在抵押以前的，在抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對抵押物的受讓人繼續(xù)有效;發(fā)生在抵押之后，租賃合同對受讓人沒有約束力。因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)導(dǎo)致租賃合同解除的，抵押人是否應(yīng)當(dāng)向承租人承擔(dān)賠償責(zé)任，取決于抵押人是否在簽訂租賃合同對已經(jīng)以書面形式告知承租人抵押的事實。

抵押人轉(zhuǎn)讓已抵押的房地產(chǎn)的，按照《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人有關(guān)抵押的情況，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。但是，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十七條規(guī)定：抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。此規(guī)定實際上承認(rèn)有關(guān)轉(zhuǎn)讓有效，而抵押權(quán)在轉(zhuǎn)讓后有追及效力。

(2)抵押人有義務(wù)保管和維護抵押物，并為抵押物購買保險。這是為了防止抵押物的價值減少?！稉?dān)保法》第五十一條規(guī)定，因抵押人的行為造成抵押物價值減少時，抵押人有義務(wù)恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

(3)抵押人有義務(wù)配合進行抵押物登記。司法實踐中經(jīng)常發(fā)生抵押人消極對待抵押登記、又以抵押未經(jīng)登記為由主張抵押無效、以自己的違約行為牟取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象。此現(xiàn)象皆與《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定的“抵押合同自登記之日生效”有關(guān)，原因在于該規(guī)定未能夠?qū)⑽餀?quán)的變動與其原因行為分別對待。抵押物登記是物權(quán)變動，抵押合同是物權(quán)變動的原因行為，原因行為自成立時即對當(dāng)事人有約束力。抵押物自登記后發(fā)生抵押效力，但抵押是否登記不影響抵押合同對當(dāng)事人的約束力。一方當(dāng)事人拒絕依抵押合同配合抵押登記的，是違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為確保抵押登記的順利進行，抵押合同的條款應(yīng)強化當(dāng)事人提供權(quán)證資料、配合抵押登記的義務(wù)。

2、抵押權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)

(1)抵押權(quán)人對抵押物的支配權(quán)。抵押權(quán)具有物權(quán)特征，在侵權(quán)行為發(fā)生時，抵押權(quán)人有權(quán)要求侵害人停止侵害，排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失。

(2)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。在債權(quán)得不到實現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物的變價和抵押物的孳息優(yōu)先于后手抵押權(quán)人和普通債權(quán)人受償。

(3)抵押權(quán)人遵守抵押合同的義務(wù)。抵押權(quán)人行使抵押權(quán)應(yīng)嚴(yán)守抵押合同的規(guī)定，不得損害抵押人的合法利益。

第三節(jié) 房地產(chǎn)抵押登記

一、設(shè)定房地產(chǎn)抵押應(yīng)辦理登記

抵押合同的成立不等于抵押權(quán)的成立。房地產(chǎn)抵押是物權(quán)的變動，抵押合同是物權(quán)變動的原因行為，它是抵押關(guān)系成立的必要條件而非充分條件。抵押權(quán)人可因抵押合同的成立而產(chǎn)生請求權(quán)，即請求抵押人配合登記的權(quán)利，或在抵押物未經(jīng)登記的情況下，請求抵押人賠償損失的權(quán)利，但抵押權(quán)人不因抵押合同的成立直接取得抵押權(quán)。抵押權(quán)人在抵押物依法登記后方能取得抵押權(quán)。

如前文所述，《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定抵押合同登記之日起生效的錯誤在于未能將原因行為和物權(quán)變動加以區(qū)別，以致在實踐中被懷有惡意的抵押人利用，以消極對待抵押登記以促使抵押合同無效，免去其擔(dān)保責(zé)任。故此規(guī)定被《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》以相應(yīng)規(guī)定補正，抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗第三人，但抵押合同的效力仍應(yīng)被承認(rèn)。

因此，抵押合同應(yīng)自成立時生效，抵押權(quán)自抵押物登記時成立。

1、登記生效時間的確定登記日期的確定，不僅對抵押權(quán)發(fā)生效力的時間，而且在數(shù)個擔(dān)保物權(quán)共存的情況下識別抵押權(quán)的先后順序都至為重要。登記日期是以當(dāng)事人申請抵押登記之日為準(zhǔn)，還是以登記部門核準(zhǔn)登記之日為準(zhǔn)，差別甚大。因當(dāng)事人一旦提交登記申請，對于登記部門何時能核準(zhǔn)登記無能為力，以同一抵押物設(shè)定整個抵押權(quán)，申請在先的可能核準(zhǔn)在后，申請在后的可能核準(zhǔn)在先。特別是在土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)這種互相關(guān)聯(lián)的標(biāo)的物需要在不同的登記部門登記的情況下，行政部門的辦事程序和效率之不同造成的申請與核準(zhǔn)的矛盾尤為突出。如果當(dāng)事人因自己不能控制的原因?qū)е聶?quán)利受到損害，勢必對當(dāng)事人不公平。因此，抵押登記以核準(zhǔn)之日為準(zhǔn)不可取，以申請之日為準(zhǔn)更有利于公平保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

所以，我國的司法解釋采取申請在先主義原則。抵押合同的當(dāng)事人向登記部門提交債務(wù)合同、抵押合同、土地使用權(quán)證或房屋所有權(quán)證之日，為登記申請之日;登記申請之日，為抵押登記之日;抵押登記之日，為抵押權(quán)成立之日〖注：參見李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵著：《《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》理解與適用》，吉林人民出版社2000年出版，第218-220頁〗。

2、登記申請日的查證登記申請日應(yīng)于抵押登記后核發(fā)的他項權(quán)利證上記載，當(dāng)事人也可公證或見證收案回執(zhí)作為佐證，既未記載、又無回執(zhí)的，在發(fā)生爭議時，可到登記部門查詢收案登記，或根據(jù)他項權(quán)證的編號查出相鄰編號的他項權(quán)證，以相鄰編號他項權(quán)證的登記申請日期判斷本抵押登記的申請日期。

二、設(shè)定房地產(chǎn)抵押未辦理登記的處理

抵押合同以設(shè)立抵押權(quán)為目的。未能辦理抵押物登記，則抵押權(quán)不能成立，抵押合同的目的不能實現(xiàn)，但合同目的是否實現(xiàn)并不影響合同本身的效力。抵押權(quán)雖未成立，抵押合同仍對當(dāng)事人有拘束力，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、抵押人的責(zé)任范圍抵押物未能登記導(dǎo)致抵押權(quán)不能成立，抵押權(quán)人將可能蒙受損失而抵押人卻可以免除擔(dān)保責(zé)任，其結(jié)果不利于抵押權(quán)人而利于抵押人，故除合同無效的原因外，抵押物未能辦理登記的責(zé)任多在抵押人。

在主債權(quán)未受清償，抵押物又因抵押人違約未辦理登記的，抵押人的責(zé)任有多大?是擔(dān)保責(zé)任?還是違約責(zé)任?顯然，抵押人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的義務(wù)而使抵押權(quán)不能成立，抵押權(quán)人無從對抵押標(biāo)的物行使抵押權(quán)，其所蒙受的損失是喪失合同約定的抵押標(biāo)的物的變價優(yōu)先受償并對抗第三人的權(quán)利，在此，抵押人所應(yīng)承擔(dān)的不是擔(dān)保責(zé)任，而是違約責(zé)任。抵押人承擔(dān)責(zé)任的范圍依其過錯而定，但不能超過抵押合同約定的抵押標(biāo)的物的變價。

2、抵押物未登記時的優(yōu)先受償權(quán)《<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第五十九條規(guī)定：當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。此規(guī)定看上去頗令人費解。既然有優(yōu)先受償權(quán)，為何不能對抗第三人?既然不能對抗第三人，如何能叫優(yōu)先受償權(quán)?

筆者琢磨本規(guī)定的意圖，是要把本規(guī)定的債權(quán)人與其他債權(quán)人加以區(qū)別。其他債權(quán)人可能沒有簽訂抵押合同，或雖然簽訂抵押合同、但沒有辦理抵押物登記和收到抵押人的權(quán)利憑證。本規(guī)定的債權(quán)人簽訂了抵押合同，只因登記部門的原因未能辦理抵押物登記，但已收到抵押人交付的權(quán)利憑證，因此，相對其他債權(quán)人而言，本規(guī)定的債權(quán)人對合同約定的抵押物有優(yōu)先受償權(quán)。但是，畢竟抵押物沒有登記，本規(guī)定的債權(quán)人對該抵押物沒有物權(quán)，故不能與該抵押物的受讓人、經(jīng)登記的抵押權(quán)人和其他第三人相對抗。

因此，本規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)是對其他一般債權(quán)人而言。“第三人”單指受讓人，經(jīng)登記的抵押權(quán)人和其他享有物權(quán)的人，不包括其他一般債權(quán)人。本規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)不能對抗享有物權(quán)的第三人。在沒有享有物權(quán)的第三人的情況下，對抵押合同約定的抵押標(biāo)的物，本規(guī)定的債權(quán)人可以優(yōu)先于其他一般債權(quán)人受償。

三、抵押登記的效力

1、權(quán)利設(shè)定效力抵押登記是抵押合同的結(jié)果行為，是抵押權(quán)成立和對抗第三人的必要條件。未經(jīng)抵押物登記的抵押合同，抵押權(quán)人雖在特定情形下有優(yōu)先受償權(quán)，卻不能對抗第三人的權(quán)利主張，故此優(yōu)先受償權(quán)并非嚴(yán)格意義上的抵押權(quán)。抵押權(quán)不因抵押合同的成立而產(chǎn)生，而是因抵押物的登記而成立，因此，抵押物的登記是抵押權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。

抵押登記為抵押權(quán)人既創(chuàng)設(shè)實體權(quán)利，也創(chuàng)設(shè)程序權(quán)利。

實體權(quán)利，是抵押權(quán)人按抵押合同的規(guī)定和抵押登記的內(nèi)容對抵押物所享有的優(yōu)先受償和對抗第三人的權(quán)利。程序權(quán)利，是抵押登記為抵押權(quán)人確定的受償?shù)捻樞?。對同?a href="http://www.luxwatt.cn/flcs/list_19.html" target="_blank" class="keywordlink">房地產(chǎn)上有數(shù)個抵押權(quán)交叉重疊的，登記在先的抵押權(quán)受償在先，登記在后的抵押權(quán)受償在后。

2、權(quán)利公示效力權(quán)利公示在于將權(quán)利廣而告之，以使他人可以查知權(quán)利是否存在。通過登記進行抵押權(quán)的公示，既可防止抵押人將財產(chǎn)已抵押的事實故意隱瞞、在對方當(dāng)事人無法查知財產(chǎn)狀態(tài)的情況下將已抵押的財產(chǎn)重復(fù)抵押或惡意轉(zhuǎn)讓，損害債權(quán)人或受讓人的利益，也可方便相對人對抵押物進行調(diào)查，以便其在接受抵押或受讓財產(chǎn)權(quán)利時了解該財產(chǎn)權(quán)利是否存在瑕疵，或在進行交易時對有瑕疵的財產(chǎn)權(quán)利得以充分考量。同時，權(quán)利公示也可免使經(jīng)登記的抵押權(quán)陷于權(quán)利沖突糾紛，抵押權(quán)的公示對保護交易安全、維護交易秩序有十分重要的意義。

3、權(quán)利正確性推定效力登記記載事項，不論正確與錯誤，都應(yīng)推定其記載內(nèi)容為正確，任意第三人對登記有充分理由予以依賴，此為登記之公信力所在。實踐中，因當(dāng)事人之過錯、代理人之過錯或因登記機關(guān)之過錯而導(dǎo)致登記內(nèi)容與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)不相符者并不鮮見，但若善意第三人因登記可能存在錯誤而懷疑其正確性，或因依賴登記卻為登記不實而蒙受損失，則整個登記制度的公信力就會發(fā)生動搖，交易秩序則無法維系，不動產(chǎn)交易事實上也無法進行，因此，各國立法多規(guī)定在不動產(chǎn)交易登記發(fā)生錯誤時，仍推定其為正確，以確保登記錯誤不對抗第三人，不妨礙交易安全。如前手抵押權(quán)誤被涂銷，后手抵押權(quán)因查實前手抵押權(quán)已被涂銷而設(shè)定，則后手抵押權(quán)取得前手抵押權(quán)的清償順序。前手抵押權(quán)人的抵押權(quán)因被錯誤涂銷而落空的，其損失由過錯方承擔(dān)，登記機關(guān)有過錯的，由登記機關(guān)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

《德國民法典》第892條規(guī)定，(1)在土地登記簿中為了某人登記一項權(quán)利的，應(yīng)推定此人享有該項權(quán)利。(2)在土地登記簿中注銷一項權(quán)利的，應(yīng)推定該項權(quán)利不復(fù)存在。我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題解釋》第六十一條規(guī)定，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

不過，法律上推定登記正確僅適用于善意第三人，對明知登記有錯誤而為相關(guān)法律行為的第三人，其法律行為應(yīng)不受保護。如對于明知前手抵押權(quán)被錯誤涂銷而設(shè)立后手抵押權(quán)的抵押權(quán)人，其為惡意排斥前手抵押權(quán)的行為，應(yīng)不受法律保護。

為避免因錯誤登記而發(fā)生法律責(zé)任，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)登記有錯誤的，應(yīng)當(dāng)及時提出異議，登記機關(guān)發(fā)現(xiàn)有錯誤，應(yīng)當(dāng)及時更正。

第四節(jié) 房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)

一、抵押的期限

抵押權(quán)因被擔(dān)保債權(quán)的消滅而消滅，因抵押物滅失而消滅，因抵押物被行使抵押權(quán)而消滅，除此之外，抵押權(quán)是否因經(jīng)過某一特定的期間而消滅，學(xué)術(shù)上有“抵押權(quán)續(xù)存說”、“抵押權(quán)消滅說”和“抵押權(quán)對抗力喪失說”等觀點。

依“抵押權(quán)續(xù)存說”，抵押權(quán)不因當(dāng)事人的約定和登記部門的規(guī)定而消滅，在被擔(dān)保債權(quán)消滅、抵押物滅失和抵押物被行使抵押權(quán)等法定抵押權(quán)消滅的原因之外，抵押權(quán)可持續(xù)存在并不受其他原因之影響。此說之理論依據(jù)為物權(quán)法定原則，認(rèn)為物權(quán)的種類和內(nèi)容包括物權(quán)消滅的方式應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人約定，也不能由不具有立法權(quán)的行政部門或登記部門確定。依“抵押權(quán)消滅說”，物權(quán)分為有期限之物權(quán)和無期限之物權(quán)，所有權(quán)和永佃權(quán)為無期限之物權(quán)，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)為有期限之物權(quán)。有期限之物權(quán)依當(dāng)事人約定其存續(xù)期間，約定期限屆滿，則權(quán)利消滅。抵押合同的當(dāng)事人在合同中約定抵押權(quán)的存續(xù)期，抵押權(quán)因該存續(xù)期屆滿而消滅，此說的理論依據(jù)為當(dāng)事人意思自治原則和公平原則。當(dāng)事人自己同意為抵押權(quán)設(shè)定存續(xù)期限，法律不必干涉，反之，如果允許抵押權(quán)無限期地存在，使權(quán)利人承受無限期的物上負(fù)擔(dān)，必給抵押人帶來不公平的后果。依“抵押權(quán)對抗力喪失說”，抵押的期間是抵押權(quán)對抗第三人的有效期間，而不是抵押權(quán)的存續(xù)期間。抵押期限屆滿，抵押權(quán)繼續(xù)存在，但抵押力對抗第三人的效力喪失。故抵押期間與抵押權(quán)的存續(xù)期間有別，但與登記期間相對應(yīng)。抵押期間從當(dāng)事人約定的期間或登記期間，抵押權(quán)的存續(xù)期限從主債權(quán)存續(xù)的期間或抵押物存續(xù)期間。在當(dāng)事人約定的期間或登記期間內(nèi)，抵押權(quán)對抗第三人的效力存在，該期間屆滿后當(dāng)事人未另行約定或另行登記的，抵押權(quán)對抗第三人的效力喪失，但抵押權(quán)對抗效力的喪失不影響抵押權(quán)的繼續(xù)存在。

上述學(xué)說也反映在各國立法例中。瑞士民法和德國民法規(guī)定抵押權(quán)不受時效的影響而永遠(yuǎn)存在。如《瑞士民法典》第807條規(guī)定，經(jīng)登記的抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，不因時效而消滅?！兜聡穹ǖ洹返?23條第(1)款規(guī)定，以抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)擔(dān)保的請求權(quán)，其時效的消滅不妨礙權(quán)利人就其擔(dān)保物求償。反之，日本民法、法國民法和我國臺灣地區(qū)民法又以獨立的消滅時效制度來限制抵押權(quán)的長期存在。如《日本民法典》第一百六十七條規(guī)定，債權(quán)因十年不行使而消滅;債權(quán)及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)二十年不行使而消滅?！斗▏穹ǖ洹返?262條規(guī)定，一切訴訟，無論是對物訴訟還是對人訴訟，時效期間均為30年。我國臺灣地區(qū)民法第880條規(guī)定，以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后，五年間不實行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅。同時，臺灣的有關(guān)立法規(guī)定的登記有效期間也被理解為抵押權(quán)登記的對抗效力的有效期間，如其《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第9條規(guī)定：登記有效期從契約之約定，契約未約定者，自登記之日起有效期為一年，期滿前三十日債權(quán)人得申請延長時間，其有效不得超過一年〖注：參見王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第2冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月出版，第326頁〗。

我國司法解釋對抵押權(quán)續(xù)存說和消滅說折衷采用。如《擔(dān)保法解釋》第十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律效力。在擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。按此規(guī)定，主債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，抵押權(quán)仍然存在，但當(dāng)事人應(yīng)在主債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)行使抵押權(quán)，未能在該期限行使抵押權(quán)的，該規(guī)定雖未明確抵押權(quán)將因此而消滅，卻表明有關(guān)抵押權(quán)的行使將不為法院支持。

1、訴訟時效與抵押期間

訴訟時效是權(quán)利人行使權(quán)利的法定期間。權(quán)利人未能在法定期間行使權(quán)利的，則喪失相應(yīng)的權(quán)利。就債權(quán)而言，債權(quán)人未在法定期間內(nèi)主張權(quán)利的，其喪失獲得法院支持和勝訴的權(quán)利，并未喪失債權(quán)本身。我國司法解釋規(guī)定債務(wù)人在訴訟時效結(jié)束后主動履行債務(wù)，又以訴訟時效為由反悔的，法院不予支持，說明訴訟時效結(jié)束后債權(quán)人雖然喪失勝訴權(quán)，但其債的實體權(quán)利仍然存在。由于債權(quán)不因訴訟時效而消滅，作為從權(quán)利的抵押權(quán)也隨債權(quán)之存在而存在，不因訴訟時效之結(jié)束而消滅，故訴訟時效不構(gòu)成抵押權(quán)消滅的當(dāng)然原因。

再者，訴訟時效適用于請求權(quán)，不適用于支配權(quán)。請求權(quán)可能因請求或不請求而存在在法定期間內(nèi)是否行使權(quán)利的問題。支配權(quán)一經(jīng)成立，則權(quán)利人在持續(xù)地、不間斷地行使權(quán)利，不存在法定期間內(nèi)是否行使權(quán)利的問題。抵押權(quán)是加于物上的負(fù)擔(dān)，是抵押權(quán)人對特定的物的支配權(quán)。抵押物一經(jīng)登記，抵押權(quán)人對抵押物的支配的事實持續(xù)存在，其抵押權(quán)也在不間斷地行使，故不存在法定期間內(nèi)是否行使抵押權(quán)的問題，因此，訴訟時效不適用于抵押權(quán)，除法律規(guī)定的抵押權(quán)消滅的原因外，訴訟時效不是抵押權(quán)消滅的原因。

2、約定抵押期間

當(dāng)事人能否在抵押合同中約定抵押期間或者在約定的抵押期間內(nèi)抵押權(quán)人未實現(xiàn)抵押權(quán)則喪失實現(xiàn)抵押權(quán)的權(quán)利?此問題頗值得研究。依物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，而不是由當(dāng)事人約定，《擔(dān)保法解釋》第十二條也規(guī)定了當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律效力?？墒?，法律并未禁止抵押權(quán)人自動放棄抵押權(quán)。如果不違反公共利益或損害他人合法權(quán)益，法律未禁止任何權(quán)利人處分其權(quán)利。毫無疑問，在抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押權(quán)人單方面放棄抵押權(quán)的行為，如果不損害抵押權(quán)人的債權(quán)人的利益或公共利益，法律似無干涉之必要。那么，抵押權(quán)人是否可以在抵押合同中約定在一定條件下放棄抵押權(quán)呢?約定抵押期間是否可以視為抵押權(quán)人自動放棄抵押權(quán)的一種方式呢?為什么抵押權(quán)人單方面放棄抵押權(quán)的行為不為法律所干涉，而在抵押合同中約定在一定條件成就時放棄抵押權(quán)的行為卻要受法律之干涉呢?

所以，在把約定抵押期間視為違反物權(quán)法定原則時，其似乎不受法律之保護，但是，如果把約定抵押期間視為抵押權(quán)附條件的放棄行為時，其應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С?。因此，?yīng)當(dāng)承認(rèn)，在特定情形下，當(dāng)事人的約定可以視為抵押權(quán)人對抵押權(quán)的附條件的拋棄，可以成為抵押權(quán)消滅的原因。

3、最高額抵押中的決算期

最高額抵押，是以抵押物對一定額度和一定期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)提供的抵押擔(dān)保。在最高額抵押中，債權(quán)額度是相對確定的，在該額度內(nèi)發(fā)生的債權(quán)的金額卻是不斷變動的;被擔(dān)保的債權(quán)發(fā)生的期間是確定的，但債權(quán)發(fā)生的時間則是不確定的。額度與期間互為前提，相輔相成，沒有額度，主債權(quán)的金額無限制，則關(guān)于期間的約定沒有意義;沒有期間，主債權(quán)發(fā)生的時間無限制，則關(guān)于額度的約定被虛化。所謂決算期，是當(dāng)事人約定的把不特定的債權(quán)特定化的日期。該日期屆至，合同的任何一方均有權(quán)請求對最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)進行清算，以確定尚未清償?shù)膫鶛?quán)的具體數(shù)額，盡管債權(quán)的數(shù)額可能在決算后仍因債務(wù)人的自覺清償而發(fā)生變化，就像經(jīng)訴訟確認(rèn)的債權(quán)在進行執(zhí)行程序之前可能因債務(wù)人的自動履行而發(fā)生變化一樣。決算期可以是清償期，也可以不是清償期，因當(dāng)事人可以把固定債權(quán)的日期和履行債權(quán)的最后日期放在同一天，也可以在把債權(quán)特定化后，仍留有一定期間供債務(wù)人履行債務(wù)。

最高額抵押中的決算期不同于抵押期間，在性質(zhì)上，抵押期間是抵押權(quán)存在的期間，最高額抵押中的決算期是確定主債權(quán)的具體數(shù)額的日期;在效果上，抵押期間的屆至導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，最高額抵押的決算期的屆至導(dǎo)致所擔(dān)保的債權(quán)的數(shù)額基本確定，雖然利息的增加和債務(wù)人后來履行義務(wù)的行為仍會帶來債權(quán)數(shù)額的變化，但從理論上說，數(shù)額不確定的債權(quán)因決算期的到來而使數(shù)額相對確定。

由此可見決算期在最高額抵押合同的重要性。沒有決算期，就無法確定最高額抵押合同的期間，抵押人承擔(dān)抵押擔(dān)保義務(wù)的時間被無限延長，其利益會遭受不公平損害。實踐中，最高額抵押合同未約定決算期的情況多有發(fā)生。以廣東佛山某房地產(chǎn)公司與廣州某銀行簽訂最高額抵押合同為例，該合同約定以其土地為一債務(wù)人的價值6000萬人民幣的貸款提供抵押擔(dān)保，但未約定決算期，合同簽訂后即進行抵押登記。抵押登記后兩年內(nèi)未發(fā)生過任何債權(quán)，兩年后該銀行陸續(xù)與該債務(wù)人簽訂多個借款合同，共發(fā)放貸款約4000多萬元。因貸款未即時歸還，銀行提起訴訟，要求該房地產(chǎn)公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，該房地產(chǎn)公司以抵押合同未約定決算期、抵押合同有重大缺陷為由進行對抗。一審法院未對預(yù)算期缺失的情況下抵押合同的效力問題作出判斷，支持了銀行的請求，后被二審法院發(fā)回重審，訴訟約三年，至今無結(jié)果。二審爭議的焦點是最高額抵押合同沒有約定決算期應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。有人主張由于在最高額抵押合同決算期的約定至關(guān)重要，沒有約定是合同的重大缺陷，抵押合同應(yīng)認(rèn)為沒有成立;也有人認(rèn)為由于抵押登記后兩年內(nèi)未發(fā)生任何債權(quán)，抵押物雖登記，但抵押權(quán)未在訴訟時效內(nèi)成立，要實現(xiàn)抵押權(quán)必先確認(rèn)抵押權(quán)之存在，但確認(rèn)抵押權(quán)的請求權(quán)因過了訴訟時效而不能得到法院支持;還有人認(rèn)為最高額抵押合同未約定決算期時，應(yīng)以主債權(quán)合同的屆滿之日為決算期，但本案不是以一個最高額貸款合同為主合同，而是有多個獨立的主合同，不同的主合同，有不同屆滿之日，且由于無決算期，貸款合同還可以繼續(xù)不斷的發(fā)生，無法確定最后的主合同，也無法確定最后一個主合同的屆滿之日。此案著實讓人費盡思量。

二、抵押物的處分

1、抵押物處分的條件

(1)主債權(quán)的確認(rèn)。由于抵押權(quán)是主債權(quán)的從屬權(quán)利，因行使抵押權(quán)而處分抵押物必先確認(rèn)主債權(quán)的存在以及主債權(quán)的金額。當(dāng)事人可以通過協(xié)議的方式對主債權(quán)進行確認(rèn)，在協(xié)議不成時，當(dāng)事人也可以通過訴訟程序或仲裁程序?qū)で髮χ鱾鶛?quán)的確認(rèn)。同一事件，確認(rèn)債權(quán)的方式不同，確認(rèn)的結(jié)果會有差異。以協(xié)議方式確認(rèn)債權(quán)的，其確認(rèn)行為是討價還價的妥協(xié)行為，也是當(dāng)事人的民事權(quán)利之處分行為，它意味債權(quán)人為盡快實現(xiàn)自己的債權(quán)而不得不放棄部分權(quán)利主張，如對違約金、利息、罰息或律師費用的主張。債務(wù)人也可因及時、充分地履行債務(wù)而在協(xié)議確認(rèn)中得到回報。但在訴訟程序或仲裁程序中，債權(quán)的確認(rèn)是由債權(quán)人和債務(wù)人之外的第三方居中裁判，盡管調(diào)解程序仍然適用，但當(dāng)事人的妥協(xié)行為和處分行為既受訴訟程序或仲裁程序的制約，也受雙方相對抗的情緒和相對抗的利益限制，同時，雙方在訴訟或仲裁程序中肯定會支付更多的費用。因此，雖然主債權(quán)是一個客觀的存在，但客觀事實不同于經(jīng)法定程序確認(rèn)的法律事實，主債權(quán)的數(shù)額會因其確認(rèn)的方式不同而存在差異。當(dāng)事人得權(quán)衡利弊，盡可能選擇既適合自己、又能說服對方接受的確認(rèn)債權(quán)的方式。

(2)清償期屆至。清償期是債務(wù)人履行債務(wù)的期限，如果債權(quán)雖經(jīng)確認(rèn)，但清償期未屆至，抵押權(quán)人仍不能行使抵押權(quán)和處分抵押物，抵押人也有權(quán)阻止抵押權(quán)人行使抵押權(quán)和處分抵押物。

清償期不一定是合同規(guī)定的履行債務(wù)的期限，在合同一方先期違約的情況下，清償期可能因先期違約行為而提前屆至，在債務(wù)人被法院裁定進入破產(chǎn)程序時，或在抵押人故意毀損或減少抵押物的價值又拒絕抵押權(quán)人的另行擔(dān)保的要求時，法院為對抵押權(quán)人提供救濟可能允許抵押權(quán)人緊急行使抵押權(quán)，故廣義的債權(quán)確認(rèn)，既包括對債權(quán)數(shù)額的確認(rèn)，也包括對履行債務(wù)期限的確認(rèn)。協(xié)議確認(rèn)債權(quán)的，可以另行約定清償期;通過訴訟或仲裁程序確認(rèn)債權(quán)的，法院或仲裁可以另行確定履行債務(wù)的期限，即要求債務(wù)人在法院判決或仲裁裁決生效后一定期限內(nèi)履行債務(wù)。但無論如何，抵押權(quán)人都只能在清償期屆至后未受清償時才能行使抵押權(quán)并處分抵押物。

(3)抵押權(quán)和抵押物的存在。抵押權(quán)和抵押物的存在同樣是行使抵押權(quán)和處分抵押物的前提，抵押權(quán)的存在意味著抵押權(quán)已經(jīng)合法成立，沒有被滌除或拋棄，抵押物也未滅失，或滅失后有代位物。抵押物的存在指抵押物在物理學(xué)上的存在，因有物理上的存在而有利用價值，有利用價值而有交換價值，有交換價值而有擔(dān)保價值。抵押物的存在是抵押權(quán)存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。沒有抵押物，就無法設(shè)立抵押權(quán)。但在抵押權(quán)成立后，抵押物可能發(fā)生滅失，如已經(jīng)抵押的房產(chǎn)因房屋倒塌而滅失，此時，抵押權(quán)的物上代位性得到體現(xiàn)，對房屋的代位物，如因倒塌而獲得損失賠償金或保險賠償金，抵押權(quán)人仍有優(yōu)先受償權(quán)，所以，沒有抵押物，抵押權(quán)不能成立，但抵押權(quán)成立后抵押物滅失的，抵押權(quán)仍可存在。就抵押物的處分而言，由于處分抵押物是以行使抵押權(quán)為內(nèi)容，以對抵押物進行折價、變現(xiàn)和清償為表現(xiàn)形式，故須以抵押權(quán)和抵押物同時存在為條件。

2、抵押物處分的方式

(1)協(xié)議折價。法律允許抵押人和抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆至后協(xié)議以抵押物折價抵償債務(wù)。如果不損害其他債權(quán)人的利益，以抵押物折價抵債可以充分體現(xiàn)民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人意思自治的原則，且簡潔明了，便于債權(quán)人快捷有利地實現(xiàn)債權(quán)。協(xié)議折價不同于法律禁止的流質(zhì)契約。流質(zhì)契約是抵押合同中的關(guān)于抵押物的所有權(quán)在債務(wù)未受清償時直接轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人的約定。其害處有二：一是以轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系損害抵押擔(dān)保的法律關(guān)系，使有優(yōu)勢的一方以抵押之機獲轉(zhuǎn)讓之利，損害另一方利益。二是抵押本是以交換價值實現(xiàn)擔(dān)保價值，不經(jīng)法律程序而預(yù)先將抵押物附條件地轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人所有，不符合抵押權(quán)的價值權(quán)屬性。協(xié)議折價之可行，在于使抵押與轉(zhuǎn)讓之間有嚴(yán)格界線。在債務(wù)履行期屆至前，抵押物專用于抵押以實現(xiàn)其擔(dān)保價值，若債務(wù)在履行期屆至后而未清償，才以折價轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)抵押物的交換價值。并且，抵押物在履行期屆至后折價，所折之價乃參照協(xié)議轉(zhuǎn)讓時的市場行情而定，其價格之公平，絕非設(shè)定抵押時所定之價可以比擬，于當(dāng)事人雙方皆為有利。

協(xié)議折價的弊端在于其隱秘性。因為不公開，難以受到社會和司法程序的監(jiān)督，易損害其他人的權(quán)利。如抵押物協(xié)議價格過高，會損害債權(quán)人的利益，協(xié)議價格過低，會損害抵押人的債權(quán)人或其他抵押權(quán)人的利益。涉及股份公司的財產(chǎn)的協(xié)議折價，還容易損害股東的合法權(quán)益。不過有關(guān)其他債權(quán)人或抵押權(quán)人可以依照合同法第七十四條和第七十五條的規(guī)定，申請法院撤銷侵害自身權(quán)益的不公平的折價協(xié)議。

(2)變賣。變賣是通過當(dāng)事人協(xié)議或在法院主持下將抵押物賣給第三人以獲得價款的行為。“變賣”的關(guān)鍵在一個“變”字，即將抵押物變成現(xiàn)金。當(dāng)事人協(xié)議進行變賣的，其性質(zhì)與協(xié)議折價相似，卻沒有協(xié)議折價的弊端。因為要變賣抵押物，須有第三人前來購買，而第三人的購買行為乃市場行為，其花錢購買抵押物，必反復(fù)進行市場分析和比較，以確定既對自己有利、又為抵押雙方當(dāng)事人所接受的價格范圍。反過來，抵押雙方當(dāng)事人協(xié)議的抵押物如果過高，則不會為市場所接受，如果過低，則不符合抵押雙方當(dāng)事人的利益。因此，抵押權(quán)人、抵押人和第三人在變賣過程中各有利益，互相牽制，客觀上能促進抵押物的公平處分。所以說，就公平而言，變賣方式優(yōu)于協(xié)議折價方式。

不過，如果變賣是在法院主持下進行，又沒有抵押雙方當(dāng)事人有效參與的話，抵押雙方當(dāng)事人的權(quán)益受到侵害的可能性增大。因為法院作為審判機關(guān)只代表公共權(quán)利，不代表抵押雙方當(dāng)事人的利益，面對第三人的無限的降低抵押物處分價格的要求和第三人為降低價格所作的各種合法與不合法的努力，法院工作人員更容易卷入私下交易之中，抵押雙方當(dāng)事人的利益只會成為這種私下交易的籌碼，這也是為什么在抵押雙方當(dāng)事人不能達(dá)成變賣協(xié)議時，法院不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)主持變賣、而應(yīng)當(dāng)委托拍賣機構(gòu)進行公開拍賣抵押物的原因。

(3)拍賣。關(guān)于法院執(zhí)行中的拍賣的性質(zhì)，理論上尚存爭議。一說認(rèn)為執(zhí)行拍賣是公法行為，因為將抵押物進行拍賣是法院行使公共權(quán)力、對債權(quán)進行強制執(zhí)行的結(jié)果，而不是當(dāng)事人自由意志的結(jié)果;另一說認(rèn)為執(zhí)行拍賣是私法行為，因拍賣、競賣與成交的過程仍然是當(dāng)事人達(dá)成合意的過程。目前的通說認(rèn)為執(zhí)行拍賣是公法和私法的混合行為，即執(zhí)行拍賣既需要公共權(quán)力的介入，又離不開當(dāng)事人的意思表示。法院強制拍賣抵押物，除非抵押雙方當(dāng)事人另有合意，抵押人不能以單方意思與法院對抗，但在拍賣過程中，競賣人自由作出買與不買的選擇，不受任何他人的干預(yù)和強迫。拍賣物經(jīng)依法律程序降價后仍不能成交的，法院可依法裁定以物抵債。整個拍賣過程是公共權(quán)力和當(dāng)事人的利益和意志交叉行使和體現(xiàn)的過程。

拍賣的好處乃在于公開、公平與公正。因為處分抵押物的程序是公開的，故能實現(xiàn)對當(dāng)事人的公平和處分結(jié)果的公正。拍賣與私下交易不同，拍賣的時間、地點、標(biāo)的物和起拍價要向社會公告，拍賣的過程也是向公眾開放的，可以隨時接受社會的參與和監(jiān)督，其拍賣結(jié)果可能對當(dāng)事人不是最有利的，卻是最公平的，因?qū)Ξ?dāng)事人公平，其拍賣行為才體現(xiàn)出實體上的公正。拍賣方式充分體現(xiàn)公開的程序價值，同時說明好的法律程序能有效的促進當(dāng)事人的實體權(quán)益的保護。

實踐證明，拍賣方式同樣能成為非法利益的工具或私下交易的掩護。為使拍賣的好處最大化，拍賣首先應(yīng)當(dāng)充分公告，使拍賣信息盡可能為更多的人知曉。因為2001年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的授予，經(jīng)濟學(xué)中的信息不對稱理論已廣為人知，該理論揭示了獲得更多信息的人比獲得較小信息的人更容易取得利益優(yōu)勢的道理，被認(rèn)為是挑戰(zhàn)了市場萬能的傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟理論。在拍賣中，以拍賣為掩護的私人交易均是在只有少數(shù)人獲得拍賣信息和參與競拍的情況下發(fā)生的，充分公告則是讓更多人獲得拍賣信息和參與競拍的唯一有效手段。其次是要對拍賣標(biāo)的進行合理組合。在房屋的拍賣中，有實力的競買人有時會串通拍賣機構(gòu)將多套房屋捆綁拍賣而不是拆散后以套為單位拍賣，從而排除較小實力的競買人參加競買，以取得不正當(dāng)?shù)膬r格優(yōu)勢。因此，法院應(yīng)當(dāng)對拍賣機構(gòu)組合拍賣標(biāo)的方式進行有效監(jiān)督。

3、清償順序幾個問題

(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而發(fā)生的債權(quán)雖不具有擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，卻能優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)而首先受償，究其原因，有人認(rèn)為實現(xiàn)抵押權(quán)的行為結(jié)合了法院的公權(quán)力，這些費用中的訴訟費、保全費和執(zhí)行費等皆是公權(quán)力使然，雖然其他如評估費、鑒定費、保管費、拍賣費或變賣費等可以由單純的民事委托行為產(chǎn)生，但也是在法院的參與和監(jiān)督下進行的，故公共權(quán)力的參與是這些費用得以優(yōu)先于一般民事債權(quán)獲得支付的根本原因，由于此說將公共權(quán)力置于比民事權(quán)利更高的位置，故該說能否成立涉及到權(quán)利理論的一些基本問題。

實際上，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用即便不結(jié)合公權(quán)力也應(yīng)優(yōu)先支付，它是實現(xiàn)抵押權(quán)的程序上的需要，如果不支付相應(yīng)的費用，實現(xiàn)抵押權(quán)的程序就無法順利進行，抵押物就無法變現(xiàn)，抵押權(quán)和其他債權(quán)都無法實現(xiàn)。因此，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用的優(yōu)先支付，在理論上并不單是為了抵押權(quán)人的利益，而是為了所有債權(quán)人的共同利益。

(2)應(yīng)補交的地價。未繳清地價的房地產(chǎn)或劃撥土地使用權(quán)，在變現(xiàn)后應(yīng)先補交地價，余款才能用于實現(xiàn)抵押權(quán)，有關(guān)規(guī)定分別見于《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》，此種規(guī)定從合同法的角度難以自圓其說。因為繳交地價的法律依據(jù)是出讓合同，依出讓合同產(chǎn)生的債權(quán)是普通債權(quán)，不能優(yōu)先于土地使用權(quán)、擔(dān)保物權(quán)獲得受償。為此，本文曾建議以法定抵押權(quán)解決此問題，即未繳清地價的土地使用權(quán)，作為土地出讓方的政府在該塊土地上有法定抵押權(quán)，對該地塊的變現(xiàn)所得，政府可在約定抵押權(quán)之前優(yōu)先受償。另一方面，應(yīng)補交地價也可視為實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。在實現(xiàn)抵押權(quán)的過程中，為確保抵押物購買人的利益，有關(guān)各方須以該抵押的房地產(chǎn)能轉(zhuǎn)名過戶作為獲取變現(xiàn)價款的前提條件，為使未繳清地價的房地產(chǎn)順利過戶，變現(xiàn)所得就必須先用來補交地價，因此，補交地價是實現(xiàn)抵押權(quán)的過程的一部分，有關(guān)費用自然屬于實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，其優(yōu)先于普通抵押權(quán)而受償則順理成章。

當(dāng)然，將債權(quán)視為費用的合理性仍有待論證。為什么其他債權(quán)人的債權(quán)包括有抵押擔(dān)保的債權(quán)不能視為費用，惟政府的債權(quán)可以視為費用?為什么政府就可以在轉(zhuǎn)名過戶中利用行政權(quán)力之便實現(xiàn)自己的債權(quán)(實踐中通常如此)?

權(quán)利瑕疵理論可能提供另一種解釋，即未繳清地價的土地使用權(quán)雖經(jīng)當(dāng)事人取得，卻因欠繳地價而存在權(quán)利上的瑕疵。在實現(xiàn)抵押權(quán)時為保護買受人的利益，必須先消除其瑕疵，將未繳交的地價予以補交。當(dāng)然，由于該權(quán)利瑕疵仍是依合同產(chǎn)生，有關(guān)義務(wù)只存在于合同當(dāng)事人之間，難以為第三人查知，沒有物權(quán)公示的效果，第三人未知權(quán)利瑕疵而進行交易，在清償時卻要接受權(quán)利瑕疵先予消除的要求，顯然于第三人不公平，故以優(yōu)先履行某一特定債務(wù)來消除權(quán)利瑕疵與同一性質(zhì)的債權(quán)人公平受償原則仍有抵觸。此問題甚至涉及我國憲法規(guī)定的平等權(quán)問題，故有待法學(xué)家們作進一步探討。

(3)所有人抵押權(quán)。在同一房地產(chǎn)上有數(shù)個抵押權(quán)競存時，前手抵押權(quán)可能因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而取得該房地產(chǎn)的所有權(quán)，但其它抵押權(quán)并不因該房地產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移而歸于消滅，它們在理論上仍然存在。為防止后手抵押權(quán)人追奪前手抵押權(quán)人已經(jīng)取得的所有權(quán)，許多大陸法國家采用所有人抵押權(quán)制度將后手抵押權(quán)加以固定，以防止因前手抵押權(quán)的實現(xiàn)而使后手抵押權(quán)的清償次序繼續(xù)升進，使后手抵押權(quán)人不正當(dāng)?shù)厍趾η笆值盅簷?quán)人已經(jīng)取得的清償利益。

抵押權(quán)本為他物權(quán)，即在他人財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利。有人認(rèn)為因為所有人抵押權(quán)是以所有人自己的財產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)定的權(quán)利，故構(gòu)成抵押權(quán)之特例〖注：參見鄒海林，“所有人抵押權(quán)的若干問題”，《法學(xué)研究》，1998年第2期，第60頁〗。但實際上所有人抵押權(quán)并不是一種抵押權(quán)，而在因所有權(quán)與抵押權(quán)的混同而產(chǎn)生的排斥后手抵押權(quán)的權(quán)利。按照混同理論，當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于同一個時，所有權(quán)存在，他物權(quán)消滅，因為一個人不能對自己主張權(quán)利，正如在程序上一個人不能對自己提起訴訟一樣。由于混同后抵押權(quán)已經(jīng)消滅，故所有人不可能在自己的物上存在抵押權(quán)。再者，因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得所有權(quán)，所有權(quán)本是抵押權(quán)的對價，所有權(quán)取得后，抵押權(quán)豈有繼續(xù)存在的道理?所以，所有人抵押權(quán)不是抵押權(quán)，而是因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得一種特殊的所有權(quán)形式，其特殊性乃在于可以其先手抵押權(quán)與后手抵押權(quán)相對抗，因為混同后所有人的抵押權(quán)消滅，其它人在房地產(chǎn)上的抵押權(quán)仍然存在，仍有可能對該房地產(chǎn)主張抵押權(quán)，所有人抵押權(quán)制度能有效保護原來是前手抵押權(quán)人、現(xiàn)在是所有權(quán)人的利益。

我國立法沒有所有人抵押權(quán)的規(guī)定，這本是立法中的漏洞。該漏洞是否可以通過法律解釋加以補充，理論界有過不小的爭論。否定說的依據(jù)是物權(quán)法定主義，物權(quán)的種類應(yīng)以法律加以規(guī)定，非經(jīng)立法機關(guān)的立法行為，物權(quán)的種類不能被擅自創(chuàng)設(shè)，不能以類推、目的性限縮或目的性擴張補充我國民法上的所有人抵押權(quán)的漏洞〖注：參見崔建遠(yuǎn)：《我國擔(dān)保法的解釋與適用初探》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1996年第2期〗。支持說認(rèn)為，法律漏洞應(yīng)當(dāng)適用一定的方法予以補充，此種補充并非法律的創(chuàng)制，而是法律活動的繼續(xù)或者“造法”的嘗試〖注：參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第265頁〗，故在理論上和實踐中承認(rèn)所有人抵押權(quán)的存在，并不違反物權(quán)法定主義的原則。