內(nèi)容摘要：隨著社會的發(fā)展，人們的思想觀念的更新與開放，近年來，非婚同居現(xiàn)象在日益寬容的社會環(huán)境下出現(xiàn)了與日俱增的發(fā)展態(tài)勢。目前，老年人非婚同居在我國較大范圍內(nèi)存在，并逐漸成為一種普遍的社會現(xiàn)象。由于我國現(xiàn)行法律對于老年人非婚同居關系并沒有明確的規(guī)定，也沒有對老年人非婚同居行為進行嚴格的調(diào)整和規(guī)范，所以，在沒有法律規(guī)制的情況下，由非婚同居引起的人身糾紛、財產(chǎn)糾紛也有增多的趨勢。這種現(xiàn)象同時也說明，非婚同居問題已經(jīng)成為迫切需要解決的社會問題之一。

本文正是針對我國非婚同居立法的不足，從老年人非婚同居現(xiàn)象入手，對老年同居的基本問題進行闡述，由此引出我國現(xiàn)行婚姻家庭法律制度對于非婚同居的規(guī)制存在缺陷，最后結(jié)合國外對非婚同居行為的立法趨勢及立法理論，針對我國的非婚同居提出立法構(gòu)想。

一、 我國老年人非婚同居的現(xiàn)狀

20世紀70年代末，中國為促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，實施改革開放政策，這一政策的實行不僅引進了先進的科學技術，同時西方的文化思想和生活方式也傳入我國，非婚同居這樣的一個代表自由和個人主義的產(chǎn)物也開始在我國出現(xiàn)。20世紀80年代以來，非婚同居現(xiàn)象逐漸顯性化，甚至成為一部分人的公開行為，我國的傳統(tǒng)婚姻家庭觀念面臨巨大的沖擊。

目前中國正逐漸步入人口老齡化社會，老年人的婚姻問題也已經(jīng)引起了社會各界的廣泛關注。據(jù)上海市老齡科研中心的一組數(shù)據(jù)顯示：目前上海60周歲以上的老年人總數(shù)已達到260.78萬，占總?cè)丝诘?9.28%；其中喪偶老年人占到36%左右，全國各地、城鄉(xiāng)之間大體如此。【1】另有資料表明，國內(nèi)60歲以上的老年人中，無配偶的達35%；其中，有再婚意愿的達37.6%，但真正再次步入婚姻殿堂的只有6.9%，而其中70%~80%的再婚老人也是以離婚而告終的?！?】時下，老年再婚面臨各方壓力，所以越來越多的老年人選擇了非婚同居這種有別于傳統(tǒng)婚姻的結(jié)合方式，約占到老年人再婚比例的50%。可見，以同居取代再婚已成為我國老年人的生活方式之一。其類型主要有：(1)生活互補型；(2)回避矛盾型；(3)家庭保姆型?！?】

二、非婚同居概述

（一）、非婚同居的界定

1、非婚同居的界定

由于我國婚姻法尚未對“非婚同居”的概念進行界定，所以不同的學者對非婚同居的界定也存在一定的差異：

(1)張民安在《非婚同居在同居配偶間的法律效力》一文中提出，“非婚同居，是指男女雙方在法律規(guī)定的時期內(nèi)建立起共同生活體而無婚意的一種同居”。 【4】

(2)高留志在《論非婚同居的立法規(guī)制》一文中認為“從內(nèi)涵上講，所有非婚姻關系的同居都可稱為非婚同居，但作為立法規(guī)制的對象，非婚同居行為的構(gòu)成要件需要重新界定”，他認為“非婚同居，應當是指一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實狀態(tài)”。 【5】

(3)另外，還有一些學者將“同居”與“非婚同居”相等同，認為“同居并不是指姘居、有配偶的人與他人同居這些為社會公益所禁止的情況，而是指符合婚姻實質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體、無婚意的結(jié)合”。 【6】

本文的“非婚同居”是指未締結(jié)婚姻關系的男女雙方以夫妻關系，群眾也認為是夫妻的關系，自愿、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住一起的生活方式。其外延包括婚前同居、無婚意的同居和事實婚姻。前面所述“老年人非婚同居”應當具體屬于“無婚意的同居”。

2、非婚同居的構(gòu)成要件

關于非婚同居的構(gòu)成要件，因不同的學者對非婚同居的界定有不同的觀點，而又存在差異： (1)“三要件說”，即包括雙方當事人完全符合結(jié)婚的法定實質(zhì)條件、雙方當事人無結(jié)婚的意愿、同居生活要達到一定的期限三個要件；【7】(2)“四要件說”，即結(jié)婚要件、共同生活、公開承認、持續(xù)期間四個要件?！?】(3)“五要件說”，包括主體方面、內(nèi)容方面、主觀方面、客觀方面、及一定時限等五個要件?！?】

綜上，根據(jù)筆者對非婚同居概念的認識，本文非婚同居的構(gòu)成要件應包括以下幾個方面：

(1)非婚同居的主體只能是無配偶并具有完全民事行為能力的男女雙方。我國婚姻法中“有配偶者與他人同居的情形”并非本文所研究的非婚同居。

(2) 因同居當事人未履行結(jié)婚登記，所以非婚同居不具備合法婚姻的形式要件。這是非婚同居的與合法婚姻的本質(zhì)區(qū)別。

(3)非婚同居的雙方當事人自愿建立類似于夫妻的生活共同體，并存在同居關系。這里僅指雙方的生活形式是類似于夫妻的生活，并不涉及雙方是否對外表現(xiàn)為夫妻關系。

(4)非婚同居當事人雙方具備合法婚姻的實質(zhì)要件，即雙方必須達到法定最低婚齡，且沒有法律上規(guī)定的禁止結(jié)婚的其他因素。

(5)非婚同居者的同居行為必須是公開的。非婚同居行為毋須同居雙方以夫妻名義相稱，只要同居行為是公開的即可。

(6)非婚同居當事人的同居行為應當持續(xù)一定的時間，并且其同居行為不能有明顯的間斷。

3 、非婚同居的模式

第一，事實婚姻模式。

1979年2月2日頒布施行的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》對事實婚姻進行了定義，“事實婚姻是指沒有配偶的男女未進行結(jié)婚登記，以夫妻關系同居生活，群眾也認為是夫妻關系的。”該種模式在當代中國非婚同居關系中存在最為普遍?！?0】

第二，試婚模式。

在《家庭》雜志的一項調(diào)查中，1/6的人明確表示同居是出于試婚的目的：25%的同居者認為同居可以正式結(jié)婚做好充分的心理準備；24%的同居者認為，同居就是為了在結(jié)婚之前，如果發(fā)現(xiàn)雙方不合適時能夠容易地分手?！?1】這表明試婚是非婚同居者的主要動機。

第三，老年同居模式。

目前，非婚同居不局限于年輕男女，也包括許多喪偶的老年人。主要是因為老年人再婚往往會因為子女的反對和財產(chǎn)的糾紛等因素而存在很大的阻力，因為同居并非合法婚姻而不受法律的規(guī)范，所以不存在財產(chǎn)繼承和子女扶養(yǎng)的負擔。

三、 國外非婚同居的立法現(xiàn)狀和啟示

（一）、國外非婚同居的立法現(xiàn)狀

20世紀70年代以來，伴隨家庭的多元化發(fā)展，非婚同居的數(shù)量在歐美迅猛增長。從1960年至2005年，美國的非婚同居伴侶數(shù)增加了10倍，這一迅速增加的社會群體直接推動了歐美各國立法的變化。

世界各國法律中，越來越多的國家在立法中有條件地承認非婚同居的法律效力，只有很少的個別國家完全不承認非婚同居關系。以歐美國家及我國臺灣地區(qū)對同居關系的法律保護為例，一般有三種途徑：(1)在民法典親屬編或婚姻家庭編的條款中作出規(guī)定；(2)頒布單行法，如美國“非婚伴侶關系法令”、德國“生活伙伴法”、法國“同居契約制”等；(3)通過司法判例承認當事人之間達成的明示或默示的非婚同居契約。【12】

美國現(xiàn)在至少有37個州和哥倫比亞特區(qū)明確承認非婚同居契約的法律效力，很多城市制定了“同居伴侶關系法令”，對非婚同居者有條件地給予保護?！?3】法國政府于2000年1月頒布了《家庭伴侶法》，規(guī)定同居伴侶可以登記為一種新型的家庭伴侶關系，允許同居伴侶享受夫妻所擁有的一些權益和責任?！?4】德國雖然沒有對非婚同居進行專門的立法，但是近來的立法比如《兒童法》聲明在有些方面適用于非婚同居，而且采用這種規(guī)制方式的法律越來越多?！?5】

由此可見，承認非婚同居關系，對非婚同居行為及其效力進行法律調(diào)整是世界各國婚姻家庭立法的主要趨勢。

（二）、國外非婚同居規(guī)制的啟示

第一，中國幅員遼闊，面積廣大，與美國相似。非婚同居現(xiàn)象在各省各地區(qū)都有不同的表現(xiàn)，在我國就非婚同居進行立法，勢必需要對各地區(qū)非婚同居的存在現(xiàn)狀進行調(diào)查，以在最大程度上適應各地的同居情況。

第二，同居者登記備案和同居契約可以從一定程度上解決諸如財產(chǎn)及證據(jù)的問題，也是對傳統(tǒng)婚姻的間接維護。雖然非婚同居是基于同居者自由意志的選擇，對同居進行登記備案勢必會對同居者的意思自治有所損害，但是與法律對同居者合法權益進行的保護和救濟相比，這已經(jīng)是其次了。

第三，各國雖然并未給非婚同居以合法的法律地位，但是仍對其作出一定的保護，而且保護也比較全面，涉及同居者之間的財產(chǎn)權、遺產(chǎn)繼承權、相互之間的扶養(yǎng)權以及親子關系等方面。所以，我國也應當參照對非婚同居制度有深入研究的國家的立法原則、立法模式，根據(jù)對我國非婚同居現(xiàn)象的調(diào)查，對國內(nèi)的同居行為進行立法，以彌補我國在這一立法領域的空白，完善我國的婚姻家庭制度，更好地維護傳統(tǒng)婚姻模式的權威。

四、 對我國非婚同居的立法內(nèi)容的構(gòu)想

（一）、對非婚同居的人身關系規(guī)制

非婚同居所產(chǎn)生的效力，主要體現(xiàn)于同居者彼此的人身關系和財產(chǎn)關系以及同居者與第三人的效力。非婚同居人身關系是基于同居當事人基于彼此的人格和身份而形成的相互關系，是人格關系和身份關系的合稱。當事人之所以選擇非婚同居，在很大程度上就是為了擺脫傳統(tǒng)的婚姻模式所帶來的強烈的人身依附關系和身份責任感，所以，非婚同居的人身關系與婚姻的人身關系應當區(qū)別對待，即遵循區(qū)分對待原則的要求。

目前，我國的婚姻制度只承認同時具備實質(zhì)要件和形式要件的婚姻關系，非婚同居因欠缺婚姻的形式要件而在當事人之間不能被認為是夫妻關系，雙方也不產(chǎn)生任何配偶間的人身關系。但這并不是說非婚同居當事人的人身關系不需要法律的任何保護。

從世界立法趨勢來看，越來越多的國家承認非婚同居具有與合法婚姻相類似的法律地位，同居當事人雙方也具有與合法婚姻相類似的權利與義務。所以，我國也應當有條件地承認非婚同居會對同居雙方的人身關系產(chǎn)生一定的影響，可以規(guī)定經(jīng)過一定年限（如五年）即可認定非婚同居的當事人雙方類推適用夫妻身份，這種關系僅在扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承等方面起作用。但是同居當事人雙方否認的除外。

另需說明的是，關于同居老人的身份權問題。老年人同居不同于婚姻法的配偶身份權，也不同于非婚同居其他模式的身份權，雙方?jīng)]有共同養(yǎng)育子女，也不涉及財產(chǎn)的繼承，但是雙方間仍然有相互扶助、精神情感慰藉的權利和義務，有相互忠實的義務。在一方老人去世后，對方生活無著落時，應根據(jù)現(xiàn)有的財產(chǎn)狀況，為其提供基本的生活保障。但應明確這不是基于財產(chǎn)繼承權，而是法律本身固有的公平原則、保護弱者利益原則的體現(xiàn)。

（二）、對非婚同居的財產(chǎn)關系的規(guī)制

非婚同居當事人存在同居協(xié)議的，在同居期間發(fā)生的財產(chǎn)糾紛，應優(yōu)先適用其同居協(xié)議。只要該協(xié)議不違背公序良俗，是當事人真實的意思表示，即可認定該協(xié)議發(fā)生法律效力，同居當事人必須嚴格履行，任何一方不得隨意變更或解除?！?6】只有在當事人沒有對同居期間的財產(chǎn)關系進行約定的情況下，才由法律對其產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛進行調(diào)整。

1、非婚同居財產(chǎn)制。

非婚同居期間的財產(chǎn)中，除了雙方明確屬于當事人個人財產(chǎn)的部分外，其他部分是當事人以感情為基礎，在共同生活期間經(jīng)過雙方共同勞動和共同努力而獲得的或積累的財產(chǎn)，不能區(qū)分份額，平等地享有所有權，具有共有財產(chǎn)的特點。與合法婚姻關系不同的是，雙方在同居關系存續(xù)期間所得工資、退休金、獎金、生產(chǎn)、經(jīng)營的收益、知識產(chǎn)權的收益、繼承或贈與所得的財產(chǎn)等，除非當事人另有約定，應當首先認定為個人財產(chǎn)。只有在該財產(chǎn)不能分割或不能證明該財產(chǎn)為哪方所有時，才推定為共同所有。

另外，在分割財產(chǎn)時，還應該依據(jù)公平原則，綜合考慮同居時間的長短、雙方的經(jīng)濟狀況、過錯程度以及對“家庭”貢獻的多少，對一方給予適當?shù)恼疹??；蛘咭环綖榧彝ゼ半p方父母、子女盡了較多義務，但沒有經(jīng)濟收或收入很少的，解除同居關系時，可以要求適當?shù)慕?jīng)濟補償。

2、非婚同居當事人之間的財產(chǎn)繼承權。

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，繼承權的產(chǎn)生是以一定身份關系為前提的，而非婚同居在很多情況下并不會在同居者之間產(chǎn)生身份關系。但是隨著非婚同居現(xiàn)象的日漸增多，法律應當有條件地承認當事人之間的財產(chǎn)繼承權，如：在經(jīng)過規(guī)定的年限（如五年），能夠認定同居者間類推適用于夫妻身份之后，雙方之間就可以取得一定的繼承權。但是此時其繼承權的順序不應高于第一順序繼承人，即被繼承人的子女及父母。

在其他情況下，從理論上說，雙方無相互繼承遺產(chǎn)的權利，但是也可以在一定的情況下取得繼承權，如：同居一方死亡而未立下遺囑的，對死者生前盡了主要扶養(yǎng)義務的同居生存方，可以作為其繼承人繼承一部分遺產(chǎn)；同居一方死亡而沒有其他法定繼承人的，同居生存方享有繼承其全部遺產(chǎn)的權利。

3、非婚同居當事人之間的扶養(yǎng)請求權。

具有夫妻身份是享有相互扶養(yǎng)請求權的前提，非婚同居雙方當事人之間也可以有條件地適用扶養(yǎng)請求權：(1)必須有扶養(yǎng)的必要。只有當非婚同居的當事人一方?jīng)]有足夠的能力維持生活，或者沒有自己的子女對其提供贍養(yǎng)，或者不能靠自己的財產(chǎn)維持生活，而且不能從事工作或失業(yè)時，才有權請求非婚同居的另一方給予扶養(yǎng)；(2)被請求扶養(yǎng)一方確有扶養(yǎng)能力時此項請求權才得以成立；(3)扶養(yǎng)請求權的提出應有時效的規(guī)定。如在雙方的同居關系解除后經(jīng)過相當長的時間，而認定雙方之間有類似于夫妻的關系明顯不合適的，基于禁止權利濫用原則的考慮，可以規(guī)定扶養(yǎng)請求權應從當事人雙方解除同居關系之日起兩年內(nèi)有效。

（三）、對非婚同居當事人與子女的關系的規(guī)制

非婚同居者不具有婚姻關系，同居期間生育的子女為非婚生子女，基于人權的尊重，我國婚姻法規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。所以，以子女為本位應當成為婚姻法上的重要原則，強調(diào)無論何種原因形成的父母子女關系一律平等，是否婚生與子女無關。