重慶天馬工業(yè)設(shè)備安裝有限公司與重慶塑皇建設(shè)（集團(tuán)）有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案，重慶市高級(jí)人民法院《民事判決書》(2009)渝高法民提字第406號(hào)，終審認(rèn)定：

經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目屬劃撥地，不適用最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條，不存在 “名為聯(lián)建實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”之事實(shí)，本案系合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律關(guān)系，根據(jù)《物權(quán)法》第一百零二條，及“誰(shuí)受益，誰(shuí)擔(dān)責(zé)”和權(quán)利義務(wù)相一致民法基本原則，塑皇公司為建筑物土地及房產(chǎn)的所有權(quán)人，實(shí)際受益，應(yīng)對(duì)花溪大廈建造債務(wù)承擔(dān)連帶償付責(zé)任。

一、基本案情

2002年8月17日，與塑皇公司簽訂《聯(lián)合建房協(xié)議書》開發(fā)花溪大廈經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目。雙方約定塑皇公司出地分得房屋面積4600平方米，金衛(wèi)公司出資并承擔(dān)開發(fā)全部法律責(zé)任。

2003年2月21日，雙方共同申辦《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，并通過(guò)其他相關(guān)行政審批。

2003年6月6日，金衛(wèi)公司與天馬公司簽訂《消防安裝工程承包合同》，安裝工程完工。

2003年12月31日，塑皇公司取得《商品房預(yù)售（預(yù)租）許可證》。

2005年7月18日，天馬公司與金衛(wèi)公司進(jìn)行了工程價(jià)款結(jié)算。

2006年5月8日，花溪大廈消防工程經(jīng)驗(yàn)收合格。

天馬公司向金衛(wèi)公司催收欠款未果，提起訴訟，請(qǐng)求支付工程款329880元等，并請(qǐng)求聯(lián)建方塑皇公司承擔(dān)連帶責(zé)任。重慶市巴南區(qū)人民法院《民事判決書》（2007）巴民初字第1431號(hào)認(rèn)定，塑皇公司提供土地，分得房屋面積4600平方米收取固定利益，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定，認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。金衛(wèi)公司開發(fā)建設(shè)花溪大廈形成的建筑工程債權(quán)債務(wù)，塑皇公司無(wú)權(quán)利和義務(wù)。一審判決塑皇公司對(duì)聯(lián)建建筑工程債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任。

2008年1月31日，重慶五中院《民事判決書》（2008）渝五中民終字第306號(hào)終審認(rèn)定，雖有《聯(lián)合建房協(xié)議書》，以塑皇公司民義辦理《商品房預(yù)售（預(yù)租）許可證》，但塑皇公司不是本案合同的相對(duì)人，也非消防工程實(shí)際受益人，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。終審駁回上訴，維持一審判決。

天馬公司不服，遂重慶高院本院申請(qǐng)?jiān)賹?。再審終審改判：聯(lián)建方塑皇公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、再審終審裁判要旨
　  經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目聯(lián)建方對(duì)另方建設(shè)工程債務(wù)承擔(dān)連帶償付責(zé)任

1、塑皇公司與金衛(wèi)公司《聯(lián)合建房協(xié)議書》約定，塑皇公司提供建設(shè)用地，以雙方名義辦理經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)，及購(gòu)房戶的房地產(chǎn)權(quán)證等；金衛(wèi)公司承擔(dān)項(xiàng)目的全部建設(shè)資金投入及開發(fā)商的全部經(jīng)濟(jì)及法律責(zé)任等。此項(xiàng)聯(lián)建合同形成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律關(guān)系。

合作開發(fā)行為四個(gè)特征，即：（1）共同出資，塑皇公司提供建設(shè)用地，金衛(wèi)公司承擔(dān)全部建設(shè)資金，符合“共同出資”的特征。（2）聯(lián)建雙方約定塑皇公司分得4600平方米，其余為金衛(wèi)公司房屋產(chǎn)權(quán)，符合“共享利潤(rùn)”的特征。（3）法律民事權(quán)利義務(wù)相一致原則要求，合作各方共同出資，利益共享，與此相對(duì)應(yīng)，必須“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”?！肮矒?dān)風(fēng)險(xiǎn)”是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的必備條件。聯(lián)建雙方在合同中約定，一方固定收益不負(fù)風(fēng)險(xiǎn)，因該合同約定不具公示的法律效力，對(duì)不特定第三人不具約束力。政府機(jī)關(guān)文件均明確塑皇公司與金衛(wèi)公司聯(lián)建共同開發(fā)，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由相信建設(shè)方為塑皇公司和金衛(wèi)公司，天馬公司合理信賴金衛(wèi)公司以自己的名義與天馬公司簽訂的合同，是合作方的分工及授權(quán)實(shí)施的行為。（4）共同經(jīng)營(yíng)，根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”規(guī)定中，不屬合作開發(fā)的必備條件。塑皇公司作為聯(lián)合開發(fā)花溪大廈項(xiàng)目共同開發(fā)人和建設(shè)方，應(yīng)當(dāng)對(duì)該工程建設(shè)工程款承擔(dān)連帶償付責(zé)任。
　　2、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十三條、第四十四條、第四十五條，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定，以劃撥土地用途是特定，未經(jīng)批準(zhǔn)并補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金等不得轉(zhuǎn)讓。本案系經(jīng)濟(jì)適用房劃撥地及《重慶市商品房預(yù)售（預(yù)租）許可證》等證明，塑皇公司未向有批準(zhǔn)權(quán)的部門提出轉(zhuǎn)讓土地，亦未申請(qǐng)辦理土地出讓手續(xù)，更未變更登記土地權(quán)屬。本案不存在只分得固定利益而不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)“名為聯(lián)建實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”之事實(shí)，且與我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定相悖。

3、本案花溪大廈核發(fā)塑皇公司的《國(guó)有土地使用證》和《重慶市商品房預(yù)售（預(yù)租）許可證》主體，花溪大廈建設(shè)用地及該建筑物的唯一登記權(quán)利人為塑皇公司?；ㄏ髲B委托金衛(wèi)公司統(tǒng)一銷售，故塑皇公司為建筑物的實(shí)際受益人，按“誰(shuí)受益，誰(shuí)擔(dān)責(zé)”及權(quán)利義務(wù)相一致民法基本原則，塑皇公司對(duì)花溪大廈建造債務(wù)承擔(dān)連帶償付責(zé)任。

綜上，本案經(jīng)濟(jì)適用房劃撥地，未向有批準(zhǔn)權(quán)的部門申請(qǐng)，更未變更登記土地權(quán)屬，不存在 “名為聯(lián)建實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”之事實(shí)，本案系合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律關(guān)系，塑皇公司為建筑物土地及房產(chǎn)的所有權(quán)人，實(shí)際受益，按“誰(shuí)受益，誰(shuí)擔(dān)責(zé)”及權(quán)利義務(wù)相一致民法基本原則，應(yīng)對(duì)花溪大廈建造債務(wù)承擔(dān)連帶償付責(zé)任。

三、筆者法律評(píng)議

1、合作開發(fā)雙方對(duì)一方簽訂的建設(shè)工程合同要承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”規(guī)定，合作開發(fā)行為三個(gè)特征，即：（1）共同出資，一方提供建設(shè)用地，一方出資，即為“共同出資”。（2）一方分得固定房產(chǎn)，其余為另方房屋產(chǎn)權(quán)，也符合“共享利潤(rùn)”的特征。（3）按民事權(quán)利義務(wù)相一致原則，合作各方共同出資，利益共享，與此相對(duì)應(yīng)，必須“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的必備條件。（4）聯(lián)建雙方在合同中約定，一方收取固定收益不負(fù)風(fēng)險(xiǎn)，因該合同約定不具公示的法律效力，對(duì)不特定第三人不具約束力。如政府機(jī)關(guān)文件已明確聯(lián)建共同開發(fā)，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由相信建設(shè)方為聯(lián)建雙方，一方以自己的名義對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，是合作雙方的分工及授權(quán)實(shí)施的行為，合作雙方對(duì)建設(shè)工程合同承擔(dān)法律責(zé)任。

2、經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目，不適用最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條。

（1）《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十三條、第四十四條、第四十五條和《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。”

（2）《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》建住房[2007]258號(hào)：

第二條　本辦法所稱經(jīng)濟(jì)適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價(jià)格，按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房。
    第七條　經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)用地以劃撥方式供應(yīng)?！?/p>

第八條　經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)項(xiàng)目免收城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)等各種行政事業(yè)性收費(fèi)和政府性基金。經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用，由政府負(fù)擔(dān)。

第二十條　確定經(jīng)濟(jì)適用住房的價(jià)格應(yīng)當(dāng)以保本微利為原則。其銷售基準(zhǔn)價(jià)格及浮動(dòng)幅度，由有定價(jià)權(quán)的價(jià)格主管部門會(huì)同經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門，依據(jù)經(jīng)濟(jì)適用住房?jī)r(jià)格管理的有關(guān)規(guī)定，在綜合考慮建設(shè)、管理成本和利潤(rùn)的基礎(chǔ)上確定并向社會(huì)公布。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實(shí)施的經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目利潤(rùn)率按不高于3％核定；市、縣人民政府直接組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用住房只能按成本價(jià)銷售，不得有利潤(rùn)。

　第四十二條　市、縣人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)、交易中違紀(jì)違法行為的查處。
　?。ㄒ唬┥米愿淖兘?jīng)濟(jì)適用住房或集資合作建房用地性質(zhì)的，由國(guó)土資源主管部門按有關(guān)規(guī)定處罰。
    （3）據(jù)上規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，禁止轉(zhuǎn)化為以出讓方式取得的土地使用權(quán)的商品房開發(fā)。聯(lián)建經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目，不可能向國(guó)有土地管理部門申請(qǐng)辦理土地出讓手續(xù)和土地權(quán)屬變更登記手續(xù)。因此，聯(lián)建經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目合同不可能發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之事實(shí)。

（4）最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，是對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)中的三類合同即土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛作出。

第七條對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同定義：“本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價(jià)款的協(xié)議”。

第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效?！?/p>

第二十四條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地轉(zhuǎn)讓合同”規(guī)定，“提供出讓土地使用權(quán)”的行為，并未針對(duì)提供劃撥土地使用權(quán)的行為，用于轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)只能是經(jīng)出讓取得的土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)在未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓。

故，經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目聯(lián)建合同適用最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條，不能認(rèn)定為名為聯(lián)建實(shí)為土地轉(zhuǎn)讓合同。
　　3、取得建造房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)房地產(chǎn)建造債務(wù)

《物權(quán)法》第一百零二條　因共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對(duì)外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。償還債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。

第一百四十二條　建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。

第一百八十二條　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
　　抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

據(jù)上法律規(guī)定，在土地上建造房屋，《國(guó)有土地使用證》和《重慶市商品房預(yù)售（預(yù)租）許可證》及房地產(chǎn)初始登記的產(chǎn)權(quán)人，承擔(dān)地上建造房屋的債務(wù)；聯(lián)建雙方取得建造房屋產(chǎn)權(quán)的，為共有的不動(dòng)產(chǎn)，其共有的不動(dòng)產(chǎn)建造產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對(duì)外關(guān)系上，共有人承擔(dān)連帶債務(wù)。法理上，房地產(chǎn)初始登記的產(chǎn)權(quán)人是該建筑物的實(shí)際受益人，依據(jù)“誰(shuí)受益，誰(shuí)擔(dān)責(zé)”和權(quán)利義務(wù)相一致的民法基本原則，對(duì)建造所形成的債務(wù)承擔(dān)償付責(zé)任。