一、 檢索目的

結(jié)合山東鄒平新工程建設(shè)有限公司、呂學(xué)豹、劉炳光、甘雷等與文勇等案外人撤銷之訴一案案情，對(duì)第三人撤銷之訴及相關(guān)建設(shè)工程“掛靠”找到合適的事實(shí)認(rèn)定、法律主張、判決依據(jù)

二、檢索工具

北大法寶（主)、中國(guó)裁判文書網(wǎng)、西南政法大學(xué)圖書館、百度

三、檢索關(guān)鍵詞

第三人撤銷權(quán)之訴、案外人撤銷之訴、建設(shè)工程、掛靠

四、檢索法律、司法解釋、案例

（一）檢索法律和司法解釋

1、第三人撤銷權(quán)之訴

(1)中華人民共和國(guó)合同法 第74條

因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
　　撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
　　第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

（2）《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第56條

對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。

對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。

前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書;訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求。 

（3）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第292條

第三人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書提起撤銷之訴的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提出，并應(yīng)當(dāng)提供存在下列情形的證據(jù)材料：

（一）因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；

（二）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；

（三）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益。

第三百零一條：“第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對(duì)生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將第三人的訴訟請(qǐng)求并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。” 

2、建設(shè)工程“掛靠”

（1）司法解釋：最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）法釋〔1998〕15號(hào)第７８條二款：

“若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)承包人或承租人投入及應(yīng)得的收益應(yīng)依法保護(hù)?！?/p>

（2）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）

第一條  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的

第二條  建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 

第二十六條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

（3）《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）第五條：

承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：（一）相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；（三）無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（4）部門規(guī)章：住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號(hào)）第十一條規(guī)定：

“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；……（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為?！?nbsp;

（二）檢索案例摘要

1、   第三人撤銷權(quán)之訴

（1）趙和平等訴中衛(wèi)市嘉蘭花紙業(yè)有限公司等撤銷之訴糾紛再審案，中華人民共和國(guó)最高人民法院《民事裁定書》(2016)最高法民再387號(hào)

【裁判要旨】趙和平等四人訴嘉蘭花公司清償欠款的訴訟過程中，該公司實(shí)際控制人劉碩、史月芳夫婦以其控制的另兩家關(guān)聯(lián)公司貝隆房產(chǎn)公司、貝隆建筑公司與嘉蘭花公司達(dá)成《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《以物抵債協(xié)議書》，并通過（2012）衛(wèi)民初字第9號(hào)民事調(diào)解書將嘉蘭花公司的房產(chǎn)、土地、設(shè)備轉(zhuǎn)讓給貝隆房產(chǎn)公司，導(dǎo)致趙和平等四人獲得生效判決并申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，嘉蘭花公司已無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，損害了債權(quán)人的利益。

因趙和平等四人同時(shí)訴請(qǐng)撤銷嘉蘭花公司與貝隆房產(chǎn)公司簽訂的《以物抵債協(xié)議書》，一審、二審法院在認(rèn)定趙和平等四人不屬于（2012）衛(wèi)民初字第9號(hào)案件中的第三人，無(wú)權(quán)提起第三人撤銷之訴的情況下，應(yīng)將本案作為債權(quán)人撤銷之訴進(jìn)行審理。如果審理查明《以物抵債協(xié)議書》存在《中華人民共和國(guó)合同法》第七十四條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷，同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百九十八條的規(guī)定啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，撤銷以該協(xié)議為基礎(chǔ)的調(diào)解書，依法保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。一審、二審法院簡(jiǎn)單以趙和平等四人不具備第三人撤銷之訴的主體資格為由駁回其起訴，將導(dǎo)致權(quán)利受到侵害的債權(quán)人喪失救濟(jì)途徑，適用法律錯(cuò)誤。

（2）丹東通宇建筑工程公司與丹東客來多購(gòu)物廣場(chǎng)有限公司、丹東市金源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司撤銷權(quán)糾紛一案，中華人民共和國(guó)最高人民法院《民事判決書》（2013）民抗字第48號(hào)

【裁判要旨】對(duì)行使撤銷權(quán)的債權(quán)基礎(chǔ)可以提出異議。

本案一、二審、再審和提審均為審查通宇公司行使撤銷權(quán)的債權(quán)數(shù)額，對(duì)生效仲裁裁決沒有質(zhì)疑。在最高檢抗訴后，才提出這一問題。經(jīng)查，仲裁裁決的結(jié)果確有問題?？梢?，可以對(duì)行使撤銷權(quán)的債權(quán)提出異議。

（3）上訴人大連海岸東方投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱投資公司）因與被上訴人中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)銀行）、大連海岸東方置地有限公司（以下簡(jiǎn)稱置地公司）、大連歐美亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱歐美亞公司）、朱清明、西慶國(guó)其他撤銷權(quán)糾紛一案，中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書（2014）民一終字第34號(hào)

【裁判要旨】第三人撤銷之訴構(gòu)成條件。

《民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，第三人撤銷之訴構(gòu)成條件：

（1）對(duì)訴訟標(biāo)的，第三人有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的；或沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的；

（2）第三人有不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；

（3）有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的；

（4）自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)；

（5）向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。 

（4）咸陽(yáng)市天然氣有限公司與重慶玉祥實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、興平市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局第三人撤銷之訴糾紛一案，重慶市高級(jí)人民法院《民事裁定書》（2016）渝民終64號(hào)

【裁判要旨】咸陽(yáng)天然氣公司對(duì)訴訟標(biāo)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，且與該案件的處理結(jié)果也無(wú)法律上的利害關(guān)系，不能作為該案的第三人參加訴訟，無(wú)權(quán)提起第三人撤銷之訴。

第三人再審之訴與撤銷之訴可否重復(fù)提起？《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十六條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百零一條：“第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對(duì)生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將第三人的訴訟請(qǐng)求并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟?！?/p>

上述規(guī)定，部分案外第三人所保護(hù)自己權(quán)利的程序，可適再審或撤銷之訴兩種程序，兩者之間只能選擇其一行使，不得并用。但本案中，咸陽(yáng)天然氣公司經(jīng)再審程序終結(jié)后再次提起第三人撤銷之訴，一審法院據(jù)此裁定駁回。二審裁定沒有援用這一理由，從其他方面裁定駁回，用以深刻。

(5)北京市高級(jí)人民法院《民事判決書》（2014）高民終字第483號(hào)

【裁判要旨】根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十六條規(guī)定一房多賣的買方可主張第三人撤銷之訴。

本院比照以下原則，審理本案。出賣人就同一房屋分別簽訂數(shù)份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續(xù)履行合同的，原則上應(yīng)按照以下順序確定履行合同的買受人：

（1）已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的；

（2）均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已經(jīng)實(shí)際合法占有房屋的；

（3）均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，應(yīng)綜合考慮各買受人實(shí)際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網(wǎng)簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定。

買受人中之一人起訴要求出賣人繼續(xù)履行買賣合同，出賣人以房屋已轉(zhuǎn)讓給他人為由提出抗辯的，法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否追加其他買受人作為第三人參加訴訟；其他買受人另行提起訴訟要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前款原則協(xié)調(diào)處理。  

(6)黑龍江省勞動(dòng)服務(wù)公司建筑工程公司與哈爾濱宏偉投資有限公司等撤銷之訴糾紛申請(qǐng)案，黑龍江省高級(jí)人民法院《民事裁定書》(2015)黑高民申二字第7號(hào) 

【裁判要旨】新《民訴法》第五十六條第三款確立了第三人撤銷之訴制度，第三人撤銷之訴發(fā)生的情形，一是惡意訴訟，惡意串通訴訟，損害第三人利益；二是對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書所處分的財(cái)產(chǎn)擁有物上請(qǐng)求權(quán)；三是原訴遺漏了必要的共同訴訟人，損害了其利益。 

2、建設(shè)工程掛靠

（1）郭志達(dá)等與宿遷市（集團(tuán)）有限公司掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛上訴案，江蘇省高級(jí)人民法院《民事判決書》(2016)蘇民終745號(hào)

【裁判要旨】宿遷建設(shè)公司與郭志達(dá)、李華平簽訂的內(nèi)部承包合同約定郭志達(dá)、李華平掛靠宿遷建設(shè)公司資質(zhì)進(jìn)行施工經(jīng)營(yíng)，違反《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”法律強(qiáng)制性規(guī)定，系無(wú)效合同。
    宿遷建設(shè)公司與郭志達(dá)、李華平簽訂的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)合同雖然無(wú)效，但雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系約定是明確的，即郭志達(dá)、李華平在履行合同過程中均由郭志達(dá)、李華平按合同要求，在施工經(jīng)營(yíng)過程中墊付資金，收取開發(fā)商給付的工程款，獨(dú)自承擔(dān)該工程盈虧。而宿遷建設(shè)公司除按約定收取郭志達(dá)、李華平一定數(shù)額的管理費(fèi)外，對(duì)因該工程而形成的債權(quán)債務(wù)，依其約定均不享有。故郭志達(dá)、李華平在施工工程經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中因拖欠他人款項(xiàng)而使宿遷建設(shè)公司資金受損的，郭志達(dá)、李華平應(yīng)當(dāng)將宿遷建設(shè)公司損失的款項(xiàng)返還給宿遷建設(shè)公司。

 (2)北京市北協(xié)公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛案，中華人民共和國(guó)最高人民法院《民事判決書》(2006)民二終字第71號(hào)

　【裁判要旨】第一、主體資格： 從原審查明的事實(shí)來看，從北協(xié)三處的成立和演變過程看，其人員、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，北協(xié)公司對(duì)原北協(xié)三處無(wú)資金投入。
　　在人員管理上，北協(xié)三隊(duì)（處）自主招聘員工，員工的工資、社會(huì)養(yǎng)老統(tǒng)籌金、學(xué)歷教育以及業(yè)務(wù)、崗位、職務(wù)培訓(xùn)等由北協(xié)三隊(duì)（處）自行承擔(dān)。
　　在財(cái)產(chǎn)狀況上，原北協(xié)三處按照建筑企業(yè)有關(guān)的會(huì)計(jì)制度，建立了相對(duì)獨(dú)立的財(cái)務(wù)賬目。自北協(xié)三處成立之日起，其通過自身滾動(dòng)發(fā)展而積累了相應(yīng)資產(chǎn)并購(gòu)置了大量設(shè)備，該財(cái)產(chǎn)與北協(xié)公司的財(cái)產(chǎn)可分離，并一直由北協(xié)三處占有使用。
　　在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)上，施工隊(duì)自行完成自己招攬的施工任務(wù)，也承擔(dān)咨詢部（北協(xié)公司）承攬的施工任務(wù)，且依據(jù)國(guó)家法律規(guī)定自行交納所應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)款，并向咨詢部（北協(xié)公司）交納一定比例的管理費(fèi)用。　綜上，本院認(rèn)為，北協(xié)三處作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織存在，符合最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條所規(guī)定的“其他組織”的特征，應(yīng)具備主體資格，是本案的適格當(dāng)事人。
　　第二、法律性質(zhì)。從上述北協(xié)三處形成的歷史來看，不是咨詢部（北協(xié)公司）組建的分支機(jī)構(gòu)。相關(guān)證據(jù)表明，咨詢部未向該隊(duì)投入資金或機(jī)器設(shè)備，也就是說，咨詢部在第三施工隊(duì)進(jìn)入時(shí)，并未向其提供承包資產(chǎn)。在其后的經(jīng)營(yíng)過程中，原北協(xié)三處（及原北協(xié)三隊(duì)）一直作為獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織存在并向北協(xié)公司交納管理費(fèi)用。
　　從上述約定可知，原北協(xié)三處是自主經(jīng)營(yíng)，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動(dòng)發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費(fèi)，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，北協(xié)公司亦不承擔(dān)北協(xié)三處的任何風(fēng)險(xiǎn)及其他民事責(zé)任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系特征。雖然北協(xié)公司與原北協(xié)三處簽訂有《指標(biāo)承包責(zé)任書》或《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任書》，但該文件僅規(guī)定了原北協(xié)三處一定時(shí)期內(nèi)完成經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容，并不能顯示兩者間的關(guān)系具備承包經(jīng)營(yíng)的特征，北協(xié)公司主張雙方之間存在承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
　第三、財(cái)產(chǎn)問題。本院認(rèn)為，原北協(xié)三處作為掛靠他人經(jīng)營(yíng)的其他組織，依法應(yīng)享有對(duì)自身財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

（3）姚日水等與楊生業(yè)建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案，安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院《民事判決書》(2017)皖05民終368號(hào)

【裁判要旨】關(guān)于姚日水訴訟地位的認(rèn)定。萬(wàn)臣公司與三建公司簽訂的施工合同中，實(shí)際施工人姚日水于三建公司名下，實(shí)際負(fù)責(zé)案涉工程的施工。該掛靠合同雖因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，但案涉工程主體已經(jīng)完工且取得產(chǎn)權(quán)證，萬(wàn)臣公司也已經(jīng)開始實(shí)際使用廠房，可以視為案涉工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。因此姚日水作為實(shí)際施工人有權(quán)向萬(wàn)臣公司主張支付工程價(jià)款，而萬(wàn)臣公司關(guān)于三建公司違法轉(zhuǎn)包應(yīng)賠償損失的主張，由于萬(wàn)臣公司未在一審過程中就該主張?zhí)岢龇丛V，其可以另行訴訟解決。
(4)【公報(bào)案例】：馬艷梅訴青海東建工貿(mào)工程有限公司侵權(quán)糾紛案

【裁判要旨】二處雖然掛靠到被告東建公司名下，但東建公司從未給二處任何投資。二處名下的全部財(cái)產(chǎn)，均來源于原告馬艷梅與其夫祁占祿的夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！《幍呢?cái)產(chǎn)都是被上訴人馬艷梅的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。二處掛靠在上訴人東建公司內(nèi)，東建公司在管理上投入了人力、物力，但這不是投資，不能據(jù)此取得對(duì)二處的直接經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，并且東建公司在這方面的投入已經(jīng)由二處交納的管理費(fèi)補(bǔ)償。判決被告東建公司將二處的財(cái)務(wù)賬、料場(chǎng)的資產(chǎn)，二處所承接工程（包括合建工程）的全部資料，購(gòu)置材料的往來賬交付給原告馬艷梅。 

五、法律分析

（一）第三人撤銷之訴

1、第三人撤銷之訴的請(qǐng)求權(quán)有：（1）合同法第74條規(guī)定的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，（2）民訴法56條規(guī)定的物上請(qǐng)求權(quán)。

2、第三人主體資格。依據(jù)《民訴法》第五十六條第三款提起第三人撤銷之訴，應(yīng)證明其有第三人資格，及對(duì)原判決、裁定或調(diào)解書所處分的財(cái)產(chǎn)擁有物上請(qǐng)求權(quán)。

3、第三人舉證責(zé)任。提起第三人撤銷之訴的第三人，應(yīng)當(dāng)提供存在下列情形的證據(jù)材料：

（1）因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；

（2）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；

（3）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益。

4、對(duì)第三人的債權(quán)或物上請(qǐng)求權(quán)提出質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)司法審查。 

（二）建設(shè)工程“掛靠”

1、建設(shè)工程“掛靠”的認(rèn)定

掛靠經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系特征：

（1）形成歷史： 從成立和演變過程看，其人員、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，總公司對(duì)處（分公司）無(wú)資金投入。
（2）在人員管理上，處（分公司）自主招聘員工，員工的工資、社會(huì)養(yǎng)老統(tǒng)籌金、學(xué)歷教育以及業(yè)務(wù)、崗位、職務(wù)培訓(xùn)等由處（分公司）自行承擔(dān)。
（3）在財(cái)產(chǎn)狀況上，處（分公司）按照建筑企業(yè)有關(guān)的會(huì)計(jì)制度，建立了相對(duì)獨(dú)立的財(cái)務(wù)賬目。自北處（分公司）成立之日起，其通過自身滾動(dòng)發(fā)展而積累了相應(yīng)資產(chǎn)并購(gòu)置了大量設(shè)備，該財(cái)產(chǎn)與總公司的財(cái)產(chǎn)可分離，并一直由處（分公司）占有使用。

（4）在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)上，處（分公司）自行完成自己招攬的施工任務(wù)，依據(jù)國(guó)家法律規(guī)定自行交納所應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)款，并向總公司交納一定比例的管理費(fèi)用。

從上述特征可判斷，總公司與處（分公司）簽訂有《指標(biāo)承包責(zé)任書》或《內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任書》，但該文件僅規(guī)定處（分公司）一定時(shí)期內(nèi)完成經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容，并不能顯示兩者間的關(guān)系具備承包經(jīng)營(yíng)的特征；而是自主經(jīng)營(yíng)，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動(dòng)發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備，總公司與處（分公司）之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系特征。

2、   建設(shè)工程“掛靠”的法律性質(zhì)

建設(shè)工程“掛靠”屬無(wú)效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）第一條規(guī)定，建設(shè)工程“掛靠”無(wú)效。

3、建設(shè)工程“掛靠”財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）第二條和第二十六規(guī)定，處（分公司）作為掛靠他人經(jīng)營(yíng)的其他組織，依法應(yīng)享有對(duì)自身財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。