安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生與博坤建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案，中華人民共和國最高人民法院《民事判決書》（2014）民一終字第61號，認定：
對于已按銀行4倍貸款利率計算的補償款可否再計算率計算違約金？本案超過1.1億元的墊資涉及融資成本，建設方履行行為與約定嚴重不符，其請求調整本案違約金既無證據(jù)支持，也與本案事實不符，不予支持。
人防工程具有經(jīng)濟價值并可交易，標的工程竣工和占有等條件，不影響承包人依據(jù)主張優(yōu)先受償權。
一、基本事實
2011年11月27日，上海申安投資有限公司、廣佳欣公司與博坤公司簽訂《建設工程總承包協(xié)議書》，博坤公司總承包安陽中央商務區(qū)（一期）工程。
2011年12月7日，博坤公司向申安公司支付履約保證金1500萬元；2012年3月16日支付1140萬元。
2013年5月6日，廣佳欣公司、博坤公司和管廣生簽訂工程補充協(xié)議（二），廣佳欣公司承諾按約支付相關工程進度款、退還履約保證金及支付相應履約保證金利息等。
二、終審判決
1、案涉合同及補充協(xié)議有效
根據(jù)《招標投標法》第三條第一款,國務院《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，案涉《建設工程施工合同》未經(jīng)招投標，應為無效。
《補充協(xié)議二》約定工程進度款、退還履約保證金和支付利息計算和支付，對雙方之間既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系的結算和清理，具有獨立性，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，合法有效。
2、欠付工程款數(shù)額7715萬元
《補充協(xié)議二》經(jīng)雙方當事人共同核算確認，已經(jīng)完成的工程量為8375萬元，扣減進場費360萬元后和申安公司代支付工程款300萬元，應當支付工程款數(shù)額為7715萬元。
3、業(yè)已確定的債權債務按銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準給付逾期付款違約金
截止2013年4月30日補償款、補償金，為雙方當事人業(yè)已確定的債權債務，按約應當支付，《補充協(xié)議二》約定自2013年4月30日起對補償金按銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準給付逾期付款違約金。廣佳欣公司等主張該違約金過高，要求按照同期貸款利率標準予以調整，無證據(jù)支持，也與本案事實不符，不予支持。
4、人防工程不影響承包人優(yōu)先受償權
根據(jù)《中華人民共和國人民防空法》第十八條、第二十二條、第二十六條規(guī)定，及《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，人防工程具有經(jīng)濟價值并可交易，標的工程竣工和占有等條件，不影響承包人依據(jù)主張優(yōu)先受償權。
三、筆者意見
1、未經(jīng)招投標的建設工程合同效力？
《招標投標法》第三條第一款：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條：本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元以上的；…。據(jù)上規(guī)定，案涉工程項目屬于必須進行招標的項目，但雙方當事人卻未履行法律規(guī)定的招標投標程序，違反了法律的強制性規(guī)定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
本案建設工程合同一審認定有效，終審認定無效。對《招標投標法》關于民營資金項目是否必須招投標，認識并不一致。筆者認為，民營資金項目不屬必須招投標。
2、對于已按銀行4倍貸款利率計算的補償款可否再計算率計算違約金？
當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。本案超過1.1億元的墊資涉及融資成本，建設方履行行為與約定嚴重不符，其請求調整本案違約金既無證據(jù)支持，也與本案事實不符，不予支持。
筆者認為，已按銀行4倍貸款利率計算的補償款，再按銀行4倍貸款利率計算違約金，一般情況下有違公平原則和誠實信用原則，應予以調減。本案是先有補償款結算，在未履行的條件下，法院利益衡量做成的裁判。
