山西長實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司等與江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案中華人民共和國最高人民法院《民事判決書》（2014）民一終字第181號，認(rèn)定：

發(fā)包方為獲得施工利益允許施工，訴訟中為逃避免合同責(zé)任而主張合同無效，具有惡意，應(yīng)認(rèn)定《施工合同》有效；雖未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù),但工程已交付，應(yīng)當(dāng)支付工程款；擔(dān)保內(nèi)容變更未加重其擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保繼續(xù)有效；1700萬元"財(cái)務(wù)費(fèi)用及其它部分"不享有優(yōu)先受償權(quán)。

一、基本事實(shí)

2006年12月20日，長實(shí)公司與南通六建簽訂《山西省建設(shè)工程施工合同》，南通六建承包長實(shí)公司開發(fā)的天天家園工程，建筑面積85018平方米，合同價款104454061元。

2009年7月27日，太原市建筑工程交易中心出具價款3萬元的工程招標(biāo)服務(wù)費(fèi)發(fā)票。

2008年9月19日、11月13日長實(shí)公司分別取得天天家園項(xiàng)目《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。

2011年6月8日，長實(shí)公司與南通六建簽訂《協(xié)議書》約定：工程造價11570萬元。

2011年12月7日山西省太原市城鄉(xiāng)規(guī)劃局出具并規(guī)（執(zhí)）處字（2011）第24號《行政處罰決定書》。

2012年1月長實(shí)公司與南通六建簽訂《施工協(xié)議》復(fù)工。2012年12月4日長實(shí)公司與南通六建簽訂《協(xié)議書二》。2013年4月10日長實(shí)公司和南通六建簽訂《項(xiàng)目洽談紀(jì)要》。2013年9月3日太原市建筑安全監(jiān)督管理站出具《工程完工確認(rèn)單》。

二、終審認(rèn)定

1、《施工合同》和《補(bǔ)充合同條款》的法律效力？

《建設(shè)工程入場交易證明》和工程招標(biāo)服務(wù)費(fèi)發(fā)票，及長實(shí)公司的自認(rèn)均證實(shí)，天天家園建設(shè)工程項(xiàng)目履行了招投標(biāo)程序。長實(shí)公司、晉豪公司并未提供證據(jù)證明上述招投標(biāo)具有《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)無效情形。長實(shí)公司作為發(fā)包方為獲得南通六建墊資施工利益，允許南通六建進(jìn)場施工，訴訟中為逃避免合同責(zé)任而主張合同無效，具有惡意。故認(rèn)定《施工合同》及《補(bǔ)充合同條款》有效。

2、欠付工程款數(shù)額？

（1）《項(xiàng)目洽談紀(jì)要》是否屬附生效條件的合同。

《項(xiàng)目洽談紀(jì)要》約定："雙方在三日內(nèi)選擇其中一種方案簽訂協(xié)議，協(xié)議文書需做公證"，合同當(dāng)事人并未約定以公證作為生效的要件。

（2）《南通六建與長實(shí)公司所簽《補(bǔ)充合同條款》約定工程價款按實(shí)結(jié)算，后又簽訂《協(xié)議書》，約定工程結(jié)算價合計(jì)為12920萬元。雙方還于2012年1月簽訂《施工協(xié)議》，對工程造價進(jìn)行了重新確認(rèn)。2013年4月10日簽訂《項(xiàng)目洽談紀(jì)要》，對工程欠款及支付方式重新約定，長實(shí)公司共欠南通六建6000萬元。此項(xiàng)約定具有工程款最終確認(rèn)的效力。

3、支付剩余工程價款的條件？

南通六建所承建的工程范圍為部分工程，《完工報(bào)告》、《工程完工確認(rèn)單》等均證明，已完工交大部分業(yè)主入住。雖未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù),但已交付，應(yīng)當(dāng)支付工程款。

4、連帶擔(dān)保清償責(zé)任？

主合同《施工合同》、《補(bǔ)充合同條款》合法有效，擔(dān)保行為有效?！秴f(xié)議書》第八條擔(dān)保條款"甲方必須提供具有相應(yīng)能力及資金實(shí)力的單位作為擔(dān)保方，擔(dān)保方必須承擔(dān)與甲方連帶責(zé)任"約定，晉豪公司對欠付工程款項(xiàng)擔(dān)保，晉豪公司對工程總結(jié)算價12920萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

三、筆者意見

1、擔(dān)保協(xié)議變更，可否免除擔(dān)保責(zé)任？

《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十條第一款規(guī)定："保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。"

《項(xiàng)目洽談紀(jì)要》中所確定的6000萬元工程欠款及補(bǔ)償金，未超過《協(xié)議書》擔(dān)保約定的12920萬元結(jié)算款項(xiàng)，未加重其擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保繼續(xù)有效。

3、工程款履行期限？

《中華人民共和國合同法》第六十一條規(guī)定："合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。"

《協(xié)議書》無工程結(jié)算總價款支付期限的約定,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程已實(shí)際交付的，交付之日為應(yīng)付工程款的時間。

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條關(guān)于"連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任"的規(guī)定，追索保證責(zé)任有六個月的權(quán)利行使期間，南通六建提起本案訴訟未超出前述法律所規(guī)定，不能免除保證責(zé)任。

4、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍問題

2013年的多期《太原市人民政府辦公會議紀(jì)要》說明，太原市人民政府并未決定沒收本案工程,南通六建享有該建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！俄?xiàng)目洽談紀(jì)要》約定，工程欠款6000萬元中包括工程款4300萬元，另1700萬元為"財(cái)務(wù)費(fèi)用及其它部分"。該1700萬元的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人所約定的違約損失，而非工程款，不能被包括在《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條所規(guī)定的范圍之內(nèi)。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所保護(hù)承包人投入或者物化到建設(shè)工程中、對建設(shè)工程所產(chǎn)生增值部分的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，是承包人無法取回其"實(shí)際投入"或者物化到建設(shè)工程中的該部分價值，而設(shè)定了一種對拍賣價款的物上代位；對于未"實(shí)際投入"到建筑物中的價值，無論其表現(xiàn)形式如何，均不能對建設(shè)工程取得優(yōu)先受償?shù)牡匚?。故《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定："建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，"南通六建1700萬元"財(cái)務(wù)費(fèi)用及其它部分"不享有優(yōu)先受償權(quán)。