江蘇省江天建設(shè)工程有限公司因與宋加強(qiáng)、一審被告濰坊華庭房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山東省濰坊市市委黨校建設(shè)工程施工合同糾紛一案，中華人民共和國(guó)最高人民法院《民事裁定書》（2015）民申字第417號(hào)認(rèn)定：

掛靠關(guān)系包含委托關(guān)系，掛靠人丁長(zhǎng)城不屬必須參加訴訟的當(dāng)事人；合同遺漏不得主張掛靠管理費(fèi)。

一、基本案情

2009年7月3日，華庭公司與江天公司簽訂施工總承包合同。

2009年8月6日，江天公司委派丁長(zhǎng)城為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并有由丁長(zhǎng)城組建項(xiàng)目部。項(xiàng)目部與宋加強(qiáng)簽訂《協(xié)議書》，宋加強(qiáng)承建部分工程。宋加強(qiáng)起訴江天公司給付工程款。

二、再審認(rèn)定

1、掛靠事實(shí)認(rèn)定

丁長(zhǎng)城以江天公司項(xiàng)目部名義與宋加強(qiáng)簽訂《協(xié)議書》，根據(jù)合同約定的當(dāng)事人，宋加強(qiáng)以江天公司為被告起訴并無(wú)不當(dāng)。

2.工程款數(shù)額認(rèn)定。

1-3號(hào)樓下浮量和4、6-14號(hào)樓下浮量，均系針對(duì)整個(gè)建設(shè)工程，宋加強(qiáng)施工項(xiàng)目給排水、強(qiáng)電、暖通和弱電等沒有具體約定下浮量，法院按照總下浮比例計(jì)算宋加強(qiáng)項(xiàng)目的下浮量，公平合理，并無(wú)不當(dāng)。

3．管理費(fèi)問題。江天公司與丁長(zhǎng)城約定上繳12%的管理費(fèi)。項(xiàng)目部與宋加強(qiáng)的《協(xié)議書》約定“工程結(jié)算總價(jià)10%的配合費(fèi)用”，并未約定12％管理費(fèi)。請(qǐng)求宋加強(qiáng)交管理費(fèi)，缺乏合同依據(jù)。

4.工程驗(yàn)收時(shí)間及利息起算日期

宋加強(qiáng)分部施工，整個(gè)工程尚有后續(xù)施工，其施工部分應(yīng)當(dāng)以分部分項(xiàng)工程驗(yàn)收時(shí)間2011年6月24日作為其交付時(shí)間較為恰當(dāng)，該時(shí)間可作為工程款的支付時(shí)間及給付利息日。

5.稅收問題

法院根據(jù)2009年8月6日《協(xié)議書》“甲方收取乙方工程結(jié)算總價(jià)10%的配合費(fèi)用”中的約定，在計(jì)算工程款時(shí)扣除有關(guān)稅費(fèi)，并非超裁“稅收問題一并處理”。如實(shí)際稅費(fèi)多于上述認(rèn)定，可另案處理。

6.管轄權(quán)

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定，管轄錯(cuò)誤不作為再審申請(qǐng)事由，最高人民法院2009年《關(guān)于受理審查民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣娜舾蓡栴}意見》第十五不在適用。

三、筆者意見

1.掛靠關(guān)系的法律主體問題

丁長(zhǎng)城不是總包公司職工，屬掛靠關(guān)系，是否必須參加訴訟？再審回避掛靠關(guān)系，確認(rèn)了丁長(zhǎng)城與總包公司之間的委托關(guān)系。筆者認(rèn)為，掛靠關(guān)系包含了委托關(guān)系，二者并不矛盾，丁長(zhǎng)城不屬必須參加訴訟的當(dāng)事人。

2.管理費(fèi)問題

管理費(fèi)為掛靠關(guān)系的主要合同義務(wù)，在與丁長(zhǎng)城簽訂的承包協(xié)議中約定12%的管理費(fèi)，按習(xí)慣，丁長(zhǎng)城相應(yīng)地收取宋加強(qiáng)費(fèi)用，否則其分包工程會(huì)虧本。丁長(zhǎng)城與宋加強(qiáng)簽訂的《協(xié)議書》遺漏了12％管理費(fèi)，可否按行業(yè)習(xí)慣補(bǔ)充合同漏洞，對(duì)司法裁判是一大考驗(yàn)。這里還有掛靠不合法的問題，掛靠收取管理費(fèi)，司法主張無(wú)疑鼓勵(lì)掛靠，掛靠關(guān)系合法化；司法不主張，則讓掛靠方得利，鼓勵(lì)掛靠方違法。

3.再審可否提出管轄權(quán)問題

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于受理審查民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姟返耐ㄖòl(fā)〔2009〕26號(hào)

第十五條：“　對(duì)于以下列事由申請(qǐng)?jiān)賹彛腋鶕?jù)當(dāng)事人提交的申請(qǐng)材料足以確定再審事由成立的案件，人民法院可以徑行裁定再審：

（一）違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的；”

2012年8月31日修改中華人民共和國(guó)民事訴訟法

第二百條:“當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

(一)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;

(二)原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的;

(三)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的;

(四)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;

(五)對(duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的;

(六)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;

(七)審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;

(八)無(wú)訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;

(九)違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;

(十)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;

(十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的;

(十二)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的;

(十三)審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的?！?/p>

新修正的《民事訴訟法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛屬不動(dòng)產(chǎn)糾紛管轄。同時(shí)規(guī)定，不因管轄錯(cuò)誤再審。