在建工程物權(quán)取得條件？第三人撤銷之訴構(gòu)成條件？

上訴人大連海岸東方投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱投資公司）因與被上訴人中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)銀行）、大連海岸東方置地有限公司（以下簡(jiǎn)稱置地公司）、大連歐美亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱歐美亞公司）、朱清明、西慶國(guó)其他撤銷權(quán)糾紛一案，中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書（2014）民一終字第34號(hào)，認(rèn)定：第三人撤銷之訴構(gòu)成條件；在建工程物權(quán)取得條件。

一、基本案情

2009年12月13日，置地公司等5公司聯(lián)合競(jìng)得位于金渤海岸現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展區(qū)建設(shè)用地編號(hào)為（2009）-48號(hào)地塊的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，掛牌面積為91581平方米。

2009年12月28日，置地公司以位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園1740戶在建工程為抵押，向建設(shè)銀行貸款。

2012年9月后，投資公司取得地字第210213201210151號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證等證書。

2012年6月，建設(shè)銀行以置地公司等為被告向遼寧高院提起訴訟。遼寧高院作出（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決：一、置地公司償還借款本金及利息；二、置地公司到期未履行上述第一項(xiàng)給付義務(wù)，建設(shè)銀行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的總計(jì)158100.61平方米的1740套在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/p>

投資公司向遼寧高院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決中“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面積49450.7平方米）在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償”的判決內(nèi)容。

二、終審認(rèn)定

依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，本案撤銷之訴應(yīng)審查，投資公司作為（2012）遼民二初字第32號(hào)案件的第三人，是否有證據(jù)證明該判決關(guān)于“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面積49450.7平方米）在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償”的判決內(nèi)容存在錯(cuò)誤。

1、建設(shè)銀行抵押權(quán)是否合法有效？

依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定，以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。置地公司以在建工程在內(nèi)的1740套房屋作為抵押物，向建設(shè)銀行抵押貸款，于2009年12月31日在房產(chǎn)部門辦理了抵押登記，建設(shè)銀行取得了對(duì)涉案578套在建工程的抵押權(quán)。

投資公司主張置地公司虛假的抵押登記。辦理抵押登記的材料是否齊全、真實(shí)有效的審查權(quán)屬于行政機(jī)構(gòu)，投資公司可提起相應(yīng)行政訴訟。但在行政部門撤銷登記前，抵押權(quán)應(yīng)視為合法有效。

建設(shè)銀行未將土地使用權(quán)和在建工程一同抵押，是否無效？現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有關(guān)于在建工程和對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押的強(qiáng)制性規(guī)定。

是否惡意串通，損害了第三人的利益，抵押行為無效？未提供證據(jù)證明，不予支持。

2、關(guān)于投資公司是否享有對(duì)抗建設(shè)銀行抵押權(quán)的權(quán)利？

投資公司對(duì)涉案578套房屋建工程不是原始取得，而是繼受取得。依據(jù)《物權(quán)法》第九條、第十六條、第十七條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)經(jīng)依法登記發(fā)生效力；不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。投資公司主張其為在建工程的所有權(quán)人，沒有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明，因此不得對(duì)抗建設(shè)銀行的抵押權(quán)。

投資公司的（2011）第0621005號(hào)土地證，取得于2011年。抵押權(quán)設(shè)立在先，其取得土地使用權(quán)在后，基于抵押權(quán)的物上追及力，投資公司的土地使用權(quán)也不能否定和對(duì)抗建設(shè)銀行的抵押權(quán)。

三、律師評(píng)議

1、《民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，第三人撤銷之訴構(gòu)成條件：

（1）對(duì)訴訟標(biāo)的，第三人有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的；或沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的；

（2）第三人有不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；

（3）有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的；

（4）自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)；

（5）向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。

2、在建工程物權(quán)的取得？

法理認(rèn)為，物權(quán)要么原始取得，要么繼受取得。依據(jù)《物權(quán)法》第九條、第十六條、第十七條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)經(jīng)依法登記發(fā)生效力；不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。在建工程沒有登記，其所有權(quán)如何確定？

本案提交的大金國(guó)土掛字（2009）-65號(hào)成交確認(rèn)書、土地出讓金收據(jù)和施工合同及竣工資料等證據(jù)，不屬于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，但能作為建造房屋原始取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。

附：

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民事判決書

（2014）民一終字第34號(hào)

上訴人（原審原告）：大連海岸東方投資有限公司，住所地遼寧省大連市金州區(qū)友誼街道丘號(hào)32-461-7號(hào)。

法定代表人：王殿義，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：吳革，北京市中聞律師事務(wù)所律師。

委托代理人：楊改鳳，北京市中聞律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行，住所地遼寧省大連市中山區(qū)天津街211號(hào)。

負(fù)責(zé)人：張燕妮，該行行長(zhǎng)。

委托代理人：辛化歧，北京市凱譽(yù)律師事務(wù)所律師。

委托代理人：鄭育新，中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連市分行法律顧問。

被上訴人（原審被告）：大連海岸東方置地有限公司，住所地遼寧省大連市金州區(qū)友誼街道龍王廟村。

法定代表人：朱清明，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：丁福剛，大連歐美亞投資集團(tuán)有限公司工作人員。

被上訴人（原審被告）：大連歐美亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地遼寧省大連市西崗區(qū)八一路159號(hào)。

法定代表人：西慶國(guó)，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：丁福剛，大連歐美亞投資集團(tuán)有限公司工作人員。

被上訴人（原審被告）：朱清明，女，1951年1月9日出生，漢族，住遼寧省大連市中山區(qū)中慧街12號(hào)2-2-2。

委托代理人：丁福剛，大連歐美亞投資集團(tuán)有限公司工作人員。

被上訴人（原審被告）：西慶國(guó)，男，1951年2月19日出生，漢族，住遼寧省大連市中山區(qū)中慧街12號(hào)2-2-2。

委托代理人：丁福剛，大連歐美亞投資集團(tuán)有限公司工作人員。

上訴人大連海岸東方投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱投資公司）因與被上訴人中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)銀行）、大連海岸東方置地有限公司（以下簡(jiǎn)稱置地公司）、大連歐美亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱歐美亞公司）、朱清明、西慶國(guó)其他撤銷權(quán)糾紛一案，不服遼寧省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱遼寧高院）（2013）遼民撤字第1號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2014年3月26日對(duì)本案進(jìn)行了開庭審理。投資公司的委托代理人吳革、楊改鳳，建設(shè)銀行的委托代理人辛化岐、鄭育新，置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)的共同委托代理人丁福剛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

遼寧高院一審查明：2009年12月13日，大連國(guó)土資源和房屋局金州分局（以下簡(jiǎn)稱金州區(qū)國(guó)土局）與置地公司、大連海岸東方開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)公司）、大連海岸東方發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱發(fā)展公司）、投資公司和大連新興海韻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海韻公司）簽訂大金國(guó)土掛字（2009）-65號(hào)《成交確認(rèn)書》，上述五公司聯(lián)合競(jìng)得位于金渤海岸現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展區(qū)建設(shè)用地編號(hào)為（2009）-48號(hào)地塊的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，掛牌面積為91581平方米。

2009年12月28日，置地公司與建設(shè)銀行簽訂《固定資產(chǎn)貸款合同》和《抵押合同》，置地公司以位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園面積158100.61平方米1740戶在建工程，即海岸東方項(xiàng)目B2、B3、C7、C8、C9、C10、D2、D3、D4、D5、D6號(hào)樓的部分房屋為抵押，向建設(shè)銀行貸款，并于2009年12月31日以置地公司名下的金國(guó)用（2007）第0621020、0621021、0621022、0621023號(hào)土地使用權(quán)證，2006-135號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，2007-086號(hào)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、210213200801210101號(hào)施工許可證，詳規(guī)圖和大金房預(yù)許字第2009005號(hào)商品房預(yù)售許可證，在大連市金州區(qū)房產(chǎn)管理部門辦理了上述在建工程的抵押權(quán)登記。上述土地使用權(quán)證記載：土地使用權(quán)人：置地公司，坐落：大連市金州區(qū)友誼街道龍王廟村；建設(shè)用地規(guī)劃許可證記載：用地單位：置地公司、海韻公司，用地項(xiàng)目名稱：西海商住宅區(qū)，用地位置：友誼街道；建設(shè)工程規(guī)劃許可證記載：建設(shè)單位：置地公司，建設(shè)位置：友誼街道龍王廟村；建筑工程施工許可證記載：建設(shè)單位：置地公司，工程名稱：海岸東方一期工程，建設(shè)地址：大連市金州區(qū)友誼街道龍王廟；商品房預(yù)售許可證所附預(yù)售商品房明細(xì)記載：坐落：海岸東方，棟號(hào)：B2、B3、C7、C8、C9、C10、D2、D3、D4、D5、D6。

2011年4月18日，投資公司取得金國(guó)用（2011）第0621005號(hào)土地使用權(quán)證，記載：土地使用權(quán)人：投資公司，坐落：大連市金州區(qū)友誼街道龍王廟村，使用權(quán)面積：51120平方米。

2012年9月10日，投資公司取得地字第210213201210151號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，記載：用地單位：投資公司，用地項(xiàng)目名稱：投資公司金州新區(qū)海岸東方C地塊，用地位置：大連市金州新區(qū)西海商住區(qū)，用地面積：51120平方米，附圖及附件名稱第3項(xiàng)：原《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》（編號(hào)2006-135、2007-063）已登報(bào)作廢。

2012年10月29日，投資公司取得建字第210213201210236號(hào)建設(shè)規(guī)劃許可證，記載：建設(shè)單位（個(gè)人）：投資公司，建設(shè)項(xiàng)目名稱：金州新區(qū)海岸東方C地塊C1#-C12＃建筑，建設(shè)位置：大連市金州區(qū)友誼街道龍王廟村。

另查明：2012年6月，因置地公司未按約履行其于2009年12月與建設(shè)銀行簽訂的貸款合同，建設(shè)銀行以置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)為被告向遼寧高院提起金融借款合同糾紛訴訟，要求置地公司償還借款本息，確認(rèn)抵押權(quán)合法有效，歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)承擔(dān)連帶責(zé)任，即（2012）遼民二初字第32號(hào)案。遼寧高院在該案審理過程中，根據(jù)建設(shè)銀行的申請(qǐng)，查封了置地公司位于大連市金州區(qū)友誼街道龍王廟村金國(guó)用（2011）第0621004、0621006、0621008號(hào)土地使用權(quán)，及置地公司位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園16號(hào)樓（B2）、17號(hào)樓（B3）、55號(hào)樓（C7）、51號(hào)樓（C8）、35號(hào)樓（C9）、32號(hào)樓（C10）、53號(hào)樓（D2）、47號(hào)樓（D3）、37號(hào)樓（D4）、36號(hào)樓（D5）、31號(hào)樓（D6）。2012年11月12日，遼寧高院作出（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決：一、置地公司償還借款本金及利息；二、置地公司到期未履行上述第一項(xiàng)給付義務(wù)，建設(shè)銀行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的總計(jì)158100.61平方米的1740套在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償；三、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)對(duì)上述第一項(xiàng)債務(wù)，承擔(dān)抵押物之外的連帶保證責(zé)任。歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向置地公司追償；四、駁回建設(shè)銀行的其他訴訟請(qǐng)求。

2013年9月9日，遼寧省大連市中級(jí)人民法院就海南曄隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱曄隆公司）、阜新龍馳礦業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱龍馳公司）訴置地公司及第三人投資公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案作出（2013）大民三初字第74號(hào)民事判決。該判決中查明如下事實(shí)：

2007年9月9日，置地公司與曄隆公司簽訂了項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定：置地公司將已繳納了土地出讓金并辦理完畢相應(yīng)的土地招拍掛手續(xù)的坐落在大連市金州區(qū)西海的規(guī)劃用地面積約5.47萬平方米的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給曄隆公司；轉(zhuǎn)讓方式為由置地公司先成立獨(dú)立子公司，將轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目轉(zhuǎn)入子公司，子公司取得轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目土地證后，房屋預(yù)售前，置地公司將子公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給曄隆公司。

2008年1月31日，置地公司與曄隆公司、龍馳公司就其與曄隆公司于2007年9月9日簽訂的大連市金州區(qū)“海岸東方”一期部分開發(fā)項(xiàng)目（即C區(qū)項(xiàng)目）的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂了項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議書，約定：置地公司與曄隆公司、龍馳公司共同以現(xiàn)金方式出資設(shè)立投資公司。新公司成立后，置地公司負(fù)責(zé)建賬將C區(qū)項(xiàng)目的成本分離給新公司。C區(qū)項(xiàng)目土地證從土地總證中分割出來后，2008年8月1日前，置地公司將C區(qū)項(xiàng)目用地按土地摘牌價(jià)格評(píng)估作價(jià)后入股新公司。2008年2月13日，置地公司與曄隆公司、龍馳公司作為股東成立了投資公司。

2008年4月28日，置地公司向曄隆公司、龍馳公司出具承諾書稱，依據(jù)2008年1月31日三方簽訂的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議書的約定，三方共同出資成立投資公司。置地公司承諾在2008年8月1日前，將C區(qū)項(xiàng)目用地評(píng)估作價(jià)按土地摘牌價(jià)格入股到投資公司?，F(xiàn)投資公司已經(jīng)注冊(cè)成立，置地公司承諾曄隆公司、龍馳公司可以以投資公司的名義正常經(jīng)營(yíng)大連海岸東方C區(qū)項(xiàng)目。如果因不能按約定時(shí)間將大連海岸東方C區(qū)項(xiàng)目土地入股到投資公司，因此帶來的實(shí)際損失由置地公司承擔(dān)。

2009年11月28日，置地公司與曄隆公司、龍馳公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定：因未能實(shí)現(xiàn)將C區(qū)土地使用權(quán)辦到原協(xié)議約定的投資公司名下，現(xiàn)擬對(duì)海岸東方項(xiàng)目相關(guān)地塊進(jìn)行調(diào)整掛牌，由置地公司組織曄隆公司、龍馳公司、投資公司對(duì)此次掛牌項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合摘牌，以最終達(dá)到將C區(qū)土地使用權(quán)證辦到投資公司名下的目的。置地公司承諾聯(lián)合摘牌后，將C區(qū)土地使用權(quán)證辦到投資公司名下之日起十日內(nèi)，置地公司與曄隆公司、龍馳公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將置地公司持有的投資公司52％的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給曄隆公司、龍馳公司，并在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后七個(gè)工作日內(nèi)辦理完畢股權(quán)過戶登記手續(xù)。無論置地公司采取聯(lián)合摘牌形式，還是采取轉(zhuǎn)讓方式將C區(qū)土地使用權(quán)辦到投資公司名下，置地公司均須保證能將與C區(qū)土地開發(fā)相關(guān)的包括但不限于用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、商品房預(yù)售許可證等一切手續(xù)在將土地使用權(quán)證辦理到投資公司名下45個(gè)工作日內(nèi)辦理到投資公司名下。置地公司完成該補(bǔ)充協(xié)議約定的證件辦理完畢之日起七個(gè)工作日內(nèi)，曄隆公司、龍馳公司應(yīng)根據(jù)原項(xiàng)目合作協(xié)議約定的價(jià)款將未付余款支付給置地公司。

投資公司向遼寧高院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決中“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面積49450.7平方米）在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償”的判決內(nèi)容，并由建設(shè)銀行、置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。

遼寧高院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為建設(shè)銀行對(duì)涉案御海園C區(qū)7-10號(hào)樓578套房屋設(shè)定的抵押權(quán)是否合法有效。

置地公司于2009年12月28日與建設(shè)銀行簽訂了貸款合同和抵押合同，并于2009年12月31日在房產(chǎn)管理部門辦理了相應(yīng)的在建工程抵押登記，且該抵押登記辦理時(shí)，置地公司向房產(chǎn)管理部門提交了國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、詳規(guī)圖以及商品房預(yù)售許可證，該在建工程抵押登記形式要件齊備，并無瑕疵。

在置地公司與建設(shè)銀行辦理涉案在建工程的抵押登記之時(shí)，投資公司雖于2009年12月與置地公司等另4家公司對(duì)（2009）-48號(hào)土地完成了聯(lián)合摘牌，與金州區(qū)國(guó)土局簽訂了《成交確認(rèn)書》，但直到2011年4月，投資公司方取得C區(qū)土地的使用權(quán)證，2012年9、10月間投資公司才取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。投資公司名下的地字第210213201210151號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證中雖然注明原置地公司名下的2006-135號(hào)建設(shè)用地規(guī)劃許可證已登報(bào)作廢，但置地公司在使用其名下該許可證辦理抵押登記時(shí)，該許可證尚處有效狀態(tài)。現(xiàn)并無證據(jù)證明，建設(shè)銀行就涉案房屋的抵押權(quán)的設(shè)立存在不當(dāng)之處。遼寧高院（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決書中判決建設(shè)銀行有權(quán)對(duì)涉案房屋優(yōu)先受償，亦無不當(dāng)之處。

另外，遼寧高院在審理（2012）遼民二初字第32號(hào)案中，在查封置地公司名下財(cái)產(chǎn)時(shí)，查封了涉案C區(qū)7-10號(hào)樓的578套房屋，由此可見，該578套房屋的在建工程始終登記在置地公司名下。

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。但該條規(guī)定并不必然引發(fā)土地使用權(quán)人當(dāng)然擁有地上房屋所有權(quán)的結(jié)果。投資公司提出的其為海岸東方項(xiàng)目C區(qū)的土地使用權(quán)人，則該土地之上的C區(qū)7-10號(hào)樓的房屋亦應(yīng)歸其所有的主張，不能成立，不予支持。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第五十六條第三款規(guī)定：前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求。本案中，投資公司是（2012）遼民二初字第32號(hào)案件中被抵押的C區(qū)7-10號(hào)樓所在土地的使用權(quán)人，應(yīng)當(dāng)屬于該案的第三人；投資公司未能參加該案的訴訟確系因不可歸責(zé)于該公司的事由，故投資公司可以提起本案的第三人撤銷之訴。但投資公司提交的證據(jù)并不能證明該已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決中建設(shè)銀行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的總計(jì)158100.61平方米的1740套中的578套在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償這一內(nèi)容錯(cuò)誤。投資公司要求撤銷（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決第二項(xiàng)，建設(shè)銀行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的總計(jì)158100.61平方米的1740套中的578套在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償這一內(nèi)容的主張不能成立，不予支持。

綜上，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，遼寧高院依照《民事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，判決：駁回投資公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)750000元，由投資公司負(fù)擔(dān)。

投資公司不服，向本院提起上訴，請(qǐng)求：1、撤銷遼寧高院（2013）遼民撤字第1號(hào)民事判決，依法改判撤銷遼寧高院（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決中關(guān)于“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面積49450.7平方米）在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款的優(yōu)先受償”的判決內(nèi)容。2、本案的訴訟費(fèi)由建設(shè)銀行、置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)承擔(dān)。理由如下：一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤、程序?qū)彶殄e(cuò)誤。1、投資公司自始享有涉案578套房屋的所有權(quán)，一審認(rèn)定屬于置地公司所有錯(cuò)誤。認(rèn)定涉案578套在建房屋所有權(quán)的關(guān)鍵是其所在C區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)主體和578套在建房屋建設(shè)主體。在設(shè)定抵押之前，投資公司已通過掛牌出讓方式取得成交確認(rèn)書并全額支付土地出讓金，之后取得土地使用權(quán)證。578套房屋為投資公司出資建設(shè)且投資公司已經(jīng)取得相應(yīng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建筑工程施工許可證。2、置地公司與建設(shè)銀行辦理在建工程抵押登記時(shí)，所持有的國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證都是作廢的，商品房預(yù)售許可證是變?cè)斓?，置地公司進(jìn)行了虛假的抵押登記，其行為構(gòu)成無權(quán)處分和欺詐，應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。3、建設(shè)銀行對(duì)取得578套在建房屋抵押權(quán)不具有善意，未盡審慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)，在未將土地使用權(quán)和在建工程一同抵押的情形下向置地公司發(fā)放巨額貸款，違反銀監(jiān)會(huì)規(guī)定，抵押權(quán)應(yīng)為無效。置地公司與建設(shè)銀行惡意串通，損害了第三人的利益，該抵押行為應(yīng)為無效。4、遼寧高院僅以執(zhí)行法官作出的形式查封決定認(rèn)定涉案578套房屋的所有權(quán)人為置地公司而非投資公司為事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。遼寧高院對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條理解錯(cuò)誤，對(duì)第三人撤銷之訴審查內(nèi)容錯(cuò)誤。5、涉案578套房屋多數(shù)已經(jīng)售出，因置地公司非法抵押而無法辦理產(chǎn)權(quán)證，使得買房人的利益無法得到保障，產(chǎn)生不良社會(huì)影響。除去涉案578套房屋外，置地公司抵押給建設(shè)銀行的剩余1162套房屋的市值足以償還欠款。

建設(shè)銀行答辯稱：遼寧高院（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律正確，對(duì)投資公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。1、建設(shè)銀行取得的抵押權(quán)合法有效。建設(shè)銀行與置地公司所簽《抵押合同》列出的抵押物明細(xì)包括涉案的578套房屋，雙方于2009年12月31日辦理了在建工程抵押登記，依據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）第九條規(guī)定，抵押權(quán)依法發(fā)生效力。遼寧高院在審理（2012）遼民二初字第32號(hào)案件中，依法對(duì)抵押物進(jìn)行查封，當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)管理處亦認(rèn)定涉案578套房屋在建工程始終登記在置地公司名下并協(xié)助進(jìn)行了查封。2、根據(jù)一審查明的事實(shí)，辦理在建工程抵押登記時(shí)，置地公司提供的全部手續(xù)均合法有效，投資公司所稱“置地公司所持有的國(guó)有土地使用權(quán)證等手續(xù)都是作廢及偽造的”沒有事實(shí)依據(jù)。3、依據(jù)《物權(quán)法》第一百三十九條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。投資公司于2011年4月才取得土地使用權(quán)，即建設(shè)銀行取得抵押權(quán)在先，投資公司取得土地使用權(quán)在后。根據(jù)已查明的事實(shí)，投資公司取得C區(qū)土地使用權(quán)不是初始登記，實(shí)際上屬于更名或者轉(zhuǎn)讓。因抵押權(quán)具有物上追及力，該更名或轉(zhuǎn)讓不能撤銷之前土地上已經(jīng)依法登記的抵押權(quán)。4、即使投資公司的主張有其合理的成分，建設(shè)銀行取得抵押權(quán)為善意且已經(jīng)支付了3.2億元的對(duì)價(jià)，符合《物權(quán)法》第一百零六條有關(guān)善意取得的規(guī)定，抵押權(quán)仍應(yīng)得到保護(hù)。5、投資公司無權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條第三款提起本案訴訟。投資公司對(duì)涉案578套房屋不享有權(quán)利，不是適格原告。投資公司與置地公司為關(guān)聯(lián)公司，投資公司對(duì)置地公司貸款抵押、訴訟糾紛“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。投資公司與置地公司屬于惡意串通，惡意訴訟，企圖逃廢拖欠建設(shè)銀行的貸款。

置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)答辯稱，置地公司和建設(shè)銀行的抵押登記是根據(jù)法律規(guī)定依法形成的，投資公司所稱“置地公司在辦理抵押登記時(shí)存在欺詐行為”不成立，建設(shè)銀行所稱“投資公司和置地公司惡意串通”也不成立。關(guān)于本案的其他事實(shí)，因本案涉及時(shí)間較長(zhǎng)，公司人員變動(dòng)較大，沒法提供準(zhǔn)確情況。

本案審理中，投資公司提交以下證據(jù)：1、8張項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)收據(jù)和1張土地使用權(quán)出讓金收據(jù)，以此證明投資公司自2008年2月13日起就是C區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)的實(shí)際權(quán)利人，其作為競(jìng)買人于2009年12月13日實(shí)際成為C區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)主體。建設(shè)銀行對(duì)此質(zhì)證意見為：不屬于新證據(jù)，不予質(zhì)證。置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為所謂項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)的8張收據(jù)包含了項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)、土地轉(zhuǎn)讓款和配套費(fèi)三種性質(zhì)的費(fèi)用；土地出讓金的收據(jù)對(duì)應(yīng)的這筆款項(xiàng)實(shí)際上為置地公司支付，而非投資公司支付。2、遼寧高院（2010）遼民一初字第7號(hào)民事判決書復(fù)印件，以此證明建設(shè)銀行一審提交的建筑工程施工許可證是冒充的，其上所載的施工單位不是涉案在建工程的實(shí)際施工單位，建設(shè)銀行對(duì)此未作調(diào)查便辦理在建工程抵押，其設(shè)立抵押時(shí)不具有善意，無權(quán)取得抵押權(quán)。建設(shè)銀行對(duì)此質(zhì)證意見為：對(duì)真實(shí)性無法核實(shí)。該判決書屬于置地公司和案外人公司之間的糾紛，建設(shè)銀行不知道。建設(shè)銀行提交的建筑工程施工許可證涵蓋了A區(qū)到F區(qū)的所有建設(shè)項(xiàng)目，不是僅僅針對(duì)C區(qū)辦理的，在辦理施工許可證時(shí)規(guī)劃部門只要求提供一個(gè)施工單位即可，投資公司以此否認(rèn)建筑工程施工許可證的真實(shí)性的主張不成立。置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)同意建設(shè)銀行的質(zhì)證意見，認(rèn)為建筑工程施工許可證是就整個(gè)項(xiàng)目的許可，而非針對(duì)哪個(gè)區(qū)域，其上記載的施工單位并不必然是實(shí)際施工單位。3、大連金州新區(qū)區(qū)劃地名辦公室大金地發(fā)（2013）293號(hào)“關(guān)于派爾海岸東方C區(qū)住宅樓門牌號(hào)碼的批復(fù)”、繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)通知書和房屋建筑白蟻預(yù)防合同，以此證明投資公司是涉案C區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)人及在建房屋建設(shè)主體。建設(shè)銀行對(duì)此質(zhì)證意見為：這些證據(jù)都形成于抵押權(quán)設(shè)立之后，不能否認(rèn)抵押權(quán)的合法有效性。置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)對(duì)此質(zhì)證意見為這些屬于抵押權(quán)設(shè)立之后發(fā)生的事實(shí)，不能推翻抵押權(quán)。4、編號(hào)為210206201401090701的建筑工程施工許可證，以此證明涉案C區(qū)578套在建房屋的建設(shè)主體為投資公司。5、建設(shè)銀行與置地公司簽訂的土地使用權(quán)抵押合同復(fù)印件、建設(shè)銀行與置地公司簽訂的固定資產(chǎn)貸款合同復(fù)印件、建設(shè)銀行與大連歐美亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的保證合同復(fù)印件、建設(shè)銀行與朱清明簽訂的保證合同復(fù)印件、建設(shè)銀行與西慶國(guó)簽訂的保證合同復(fù)印件，以此證明建設(shè)銀行明知已完工在建工程抵押必須同時(shí)辦理土地使用權(quán)抵押，但其在涉案土地使用權(quán)抵押登記未辦理成功的情況下，仍違反法律規(guī)定、銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管規(guī)定及合同約定向置地公司發(fā)放貸款，其設(shè)立在建工程抵押時(shí)不具有善意，其無權(quán)取得抵押權(quán)。6、編號(hào)為210213200801210101的建筑工程施工許可證復(fù)印件，以此證明建設(shè)銀行原審提交的此證上所載的施工單位不是涉案在建工程的實(shí)際施工單位，建設(shè)銀行對(duì)此未作調(diào)查便辦理在建工程抵押，其設(shè)立抵押時(shí)不具有善意，無權(quán)取得抵押權(quán)。7、大連市金州區(qū)工商行政管理局限期辦理變更登記（備案）通知書、工商變更登記核準(zhǔn)（備案）通知書、內(nèi)資企業(yè)注冊(cè)內(nèi)容查詢卡，以此證明投資公司和置地公司無任何投資關(guān)系及關(guān)聯(lián)關(guān)系，建設(shè)銀行關(guān)于逃廢銀行債務(wù)的說法是虛假的。8、商品房買賣合同、買房人的申訴書，以此證明涉案房屋大部分已經(jīng)售出，但由于置地公司非法抵押，買房人至今無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書。建設(shè)銀行對(duì)第4-8項(xiàng)證據(jù)的質(zhì)證意見為：編號(hào)為210206201401090701的建筑工程施工許可證及大連市金州區(qū)工商行政管理局限期辦理變更登記（備案）通知書、工商變更登記核準(zhǔn)（備案）通知書、內(nèi)資企業(yè)注冊(cè)內(nèi)容查詢卡與本案抵押權(quán)成立與否沒有關(guān)聯(lián)，不能成為新證據(jù)；其他證據(jù)均不是一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）規(guī)定，不屬于二審中的新證據(jù)，對(duì)此不予質(zhì)證。置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)對(duì)以上證據(jù)沒有發(fā)表質(zhì)證意見。

置地公司提交以下證據(jù)：1、編號(hào)為210213200801210101的建筑工程施工許可證，以證明進(jìn)行抵押登記時(shí)，C區(qū)的相關(guān)土地手續(xù)登記在置地公司名下，進(jìn)行抵押登記時(shí)，置地公司提供了所需的全部證件材料原件，后因該項(xiàng)目進(jìn)行重新掛牌，原相關(guān)證件部分被收回，目前建筑工程施工許可證原件仍在。2、投資公司作為收款單位的金額為500萬元的收據(jù)1張和金額為50萬元的支票存根1張，以證明置地公司在辦理抵押登記時(shí)曾與投資公司溝通，投資公司同意用C區(qū)涉案在建工程進(jìn)行抵押，并要求在發(fā)放貸款后將部分貸款用于建設(shè)C區(qū)項(xiàng)目，后投資公司于2010年4月向置地公司借款500萬元，于2010年9月借款50萬元。3、建設(shè)工程施工合同1份、《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充協(xié)議1份、鋁合金百葉窗制按合同1份、地?zé)峁こ坛邪贤?份、防水工程施工承包合同1份，以證明C區(qū)項(xiàng)目施工時(shí)，由于所有手續(xù)都在置地公司名下，故主要合同均由置地公司與建設(shè)施工單位簽訂，投資公司或其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人敖華作為項(xiàng)目公司簽章確認(rèn)。投資公司對(duì)上述證據(jù)質(zhì)證意見為：在辦理抵押登記之前，涉案C區(qū)土地已被公開掛牌出讓，投資公司已繳納土地出讓金，簽訂《成交確認(rèn)書》，已實(shí)際成為涉案C區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)主體，置地公司之前取得的土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證已歸于無效；投資公司從未允許以涉案C區(qū)在建房屋設(shè)定抵押，置地公司與建設(shè)銀行互相串通；置地公司抵押時(shí)提供的土地使用權(quán)證與實(shí)際抵押在建工程不能對(duì)應(yīng)，抵押權(quán)不能成立；置地公司提供的建筑工程施工許可證上的施工單位從未對(duì)涉案C區(qū)進(jìn)行過施工建設(shè)，證明置地公司在辦理抵押貸款時(shí)是以其他項(xiàng)目上的許可證冒充，建設(shè)銀行形式審查存在重大瑕疵，抵押權(quán)無效；對(duì)50萬元的支票存根不予認(rèn)可，無公司簽章；對(duì)500萬的收據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但此500萬不是借款，而是置地公司應(yīng)還給投資公司的配套施工費(fèi)，與本案不具有關(guān)聯(lián)性；項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓后，因置地公司未能按照約定將涉案C區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)從土地總證中分割出來辦理到投資公司名下，在此期間與相關(guān)單位簽訂的與涉案C區(qū)有關(guān)的個(gè)別合同主體只能為置地公司，后在履行合同過程中主體均做了變更，這些合同相對(duì)方均與投資公司另行簽訂了合同，置地公司提交的《建設(shè)工程施工合同》與本案無關(guān)，因此置地公司提交的施工合同等不能證明其有權(quán)抵押。建設(shè)銀行對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：取得建筑工程施工許可證的前提是已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、許可證、規(guī)劃證，置地公司既已提交建筑工程施工許可證原件，可證明在辦理抵押時(shí)提交了所需要的全部證件；置地公司提交的部分施工協(xié)議，可判斷工程施工時(shí)間；置地公司的證據(jù)可證明抵押權(quán)合法有效。歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)同意置地公司的意見。

針對(duì)置地公司所做的C7、C8號(hào)房屋建于原金國(guó)用（2007）第0621020號(hào)土地使用權(quán)證所載范圍上，C9、C10號(hào)房屋建于原金國(guó)用（2007）第0621022號(hào)土地使用權(quán)證所載范圍上的說明，投資公司提交大政地金（封）字（2012）119號(hào)協(xié)助執(zhí)行通知書（回執(zhí)）復(fù)印件，以證明置地公司陳述虛假，其抵押時(shí)提供的建設(shè)用地使用權(quán)證所載范圍與涉案在建房屋占用范圍不一致，抵押權(quán)無效。建設(shè)銀行對(duì)此質(zhì)證意見為：該回執(zhí)不能證明投資公司的主張，在此之前有一個(gè)往來函，現(xiàn)存于遼寧高院（2010）遼民一初字第7號(hào)案件的卷宗中，可以證明原金國(guó)用（2007）第0621022號(hào)土地曾被遼寧高院查封，與涉案的4棟在建樓房相對(duì)應(yīng)。置地公司、歐美亞公司、朱清明、西慶國(guó)對(duì)此質(zhì)證意見為：該回執(zhí)不能證明投資公司的主張，屬于斷章取義。

本院二審查明以下事實(shí)：置地公司與曄隆公司、龍馳公司于2008年1月31日簽訂的《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議書》約定：雙方共同以現(xiàn)金方式出資成立投資公司，置地公司占52%股份。第3.1條約定，C區(qū)項(xiàng)目土地證現(xiàn)包含在“海岸東方”一期項(xiàng)目土地總證中。投資公司成立后置地公司負(fù)責(zé)從土地總證中分割出C區(qū)項(xiàng)目土地證，并負(fù)責(zé)辦理C區(qū)項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證和預(yù)售許可證。

本院查明的其他事實(shí)與遼寧高院一審查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，本案應(yīng)審查的內(nèi)容為投資公司作為（2012）遼民二初字第32號(hào)案件的第三人是否有證據(jù)證明該判決關(guān)于“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面積49450.7平方米）在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償”的判決內(nèi)容存在錯(cuò)誤。結(jié)合案情，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、建設(shè)銀行對(duì)涉案578套在建工程是否已經(jīng)取得了合法有效的抵押權(quán)。二、投資公司對(duì)涉案578套在建工程是否享有足以對(duì)抗建設(shè)銀行抵押權(quán)的權(quán)利。

關(guān)于建設(shè)銀行對(duì)涉案578套在建工程是否已經(jīng)取得了合法有效的抵押權(quán)的問題。

本院認(rèn)為，依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定，以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。依據(jù)（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決和本案查明的事實(shí)，置地公司已經(jīng)以包括涉案578套在建工程在內(nèi)的1740套在建工程作為抵押物，與建設(shè)銀行簽訂了抵押合同，并于2009年12月31日在房產(chǎn)部門辦理了抵押登記。對(duì)此事實(shí)，各方當(dāng)事人均無異議。因此，自2009年12月31日辦理抵押登記時(shí)，建設(shè)銀行就取得了對(duì)涉案578套在建工程的抵押權(quán)。

投資公司主張置地公司辦理抵押登記時(shí)所持有的國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證是作廢的，商品房預(yù)售許可證是變?cè)斓?，置地公司進(jìn)行了虛假的抵押登記。對(duì)此，本院認(rèn)為，辦理抵押登記時(shí)，對(duì)于材料是否齊全、是否真實(shí)有效的審查權(quán)屬于辦理登記的行政部門。在行政部門已經(jīng)做了抵押登記的情形下，投資公司若認(rèn)為該登記行為有問題，可提起相應(yīng)行政訴訟。在行政部門撤銷登記之前，抵押權(quán)應(yīng)視為合法有效。

投資公司主張建設(shè)銀行未將土地使用權(quán)和在建工程一同抵押，違反銀監(jiān)會(huì)規(guī)定，抵押權(quán)應(yīng)為無效。對(duì)此，本院認(rèn)為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并沒有關(guān)于在建工程和對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押、否則無效的強(qiáng)制性規(guī)定，投資公司的該項(xiàng)主張不能成立。

投資公司主張置地公司與建設(shè)銀行惡意串通，損害了第三人的利益，抵押行為應(yīng)為無效，但對(duì)其主張并未提供證據(jù)證明，本院對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持。

關(guān)于投資公司對(duì)涉案578套在建工程是否享有足以對(duì)抗建設(shè)銀行抵押權(quán)的權(quán)利的問題。

本院認(rèn)為，從投資公司提交的《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議書》的內(nèi)容來看，涉案578套在建工程所在的C地塊此前是包含在置地公司已經(jīng)取得的“海岸東方”一期項(xiàng)目土地證中，故投資公司認(rèn)為其對(duì)涉案578套在建工程為原始取得的主張不能成立。

依據(jù)《物權(quán)法》第九條、第十六條、第十七條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。建設(shè)銀行的抵押權(quán)設(shè)立于2009年12月31日，投資公司主張其在此之前已經(jīng)成為涉案578套在建工程的所有權(quán)人，但其提交的大金國(guó)土掛字（2009）-65號(hào)成交確認(rèn)書、土地出讓金收據(jù)、施工合同等證據(jù)，均不屬于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，不能作為享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明，因此其主張不能成立。

投資公司雖提交了（2011）第0621005號(hào)土地證，但該土地證取得于2011年，即抵押權(quán)設(shè)立在先，其取得土地使用權(quán)在后?；诘盅簷?quán)的物上追及力，即使涉案578套在建工程所在范圍內(nèi)的土地包含在該土地證范圍之內(nèi)，投資公司的土地使用權(quán)也不能否定和對(duì)抗建設(shè)銀行的抵押權(quán)。

綜上，投資公司未能提交證據(jù)證明（2012）遼民二初字第32號(hào)民事判決中“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司大連天津街支行有權(quán)對(duì)已設(shè)定抵押的位于大連市金州區(qū)友誼街道御海園的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面積49450.7平方米）在建房屋折價(jià)或拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償”的判決內(nèi)容存在錯(cuò)誤，其上訴請(qǐng)求和理由均不成立，依法應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)750000元，由大連海岸東方投資有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　韓延斌

代理審判員　　王林清

代理審判員　　于　蒙

二〇一四年五月三十日

書　記　員　　韋　大