重復起訴之條件？土地使用權的轉讓屬自己權利的行使還是對他人權利的侵犯？

上訴人甘肅銀龍房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與上訴人甘肅省轉業(yè)軍官房地產(chǎn)開發(fā)公司、蘭州二建集團有限公司以及蘭州伊真置業(yè)有限公司合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同糾紛一案，中華人民共和國最高人民法院《民事判決書》（2015）民一終字第360號認定：

兩次訴訟案由、當事人不完全相同，但所依據(jù)的事實與證據(jù)一致，應屬重復起訴；對土地使用權的轉讓，屬自己權利的行使，不構成對他人權利的侵犯。

一、基本案情

1997年11月15日，轉軍公司與銀龍公司簽訂了《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同》，對轉軍公司正在開發(fā)的三個項目進行房地產(chǎn)合作開發(fā)和經(jīng)營。1998年3月13日，雙方簽訂《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同的補充合同》，約定分配方案。

銀龍公司和轉軍公司對約定的三個項目進行了開發(fā)建設。其中在銀龍公司約定分得的建設樓位上，銀龍公司與蘭州二建簽訂建設工程施工合同，施工方墊資修建互助巷小區(qū)2、4、6、7號商住、還建樓。銀龍公司與蘭州二建因建設工程施工合同產(chǎn)生糾紛，甘肅高院（2002）甘民一初字第11號判決。

2002年，蘭州二建將轉軍公司訴至甘肅省蘭州市中級人民法院，蘭州中院作出（2002）蘭法民初字第33、54號民事調解書,甘肅省人民檢察院提出了檢察建議，建議再審。蘭州中院再審后作出（2006）蘭法民再審字第26號、27號再審民事判決，判決轉軍公司支付蘭州二建工程欠款本息共計9433109.48元。

二、終審認定

1、共同侵權的問題

（1）蘭州二建與轉軍公司之間的債權債務，經(jīng)甘肅高院核實，認定蘭州二建與轉軍公司之間存在真實債權債務關系。

(2)在蘭州二建合法取得案涉土地使用權的情況下，其與伊真公司之間是否轉移使用權、如何轉移使用權以及轉移使用權是否有依據(jù)，均屬蘭州二建與伊真公司對自己權利的行使，不構成對他人權利的侵犯。

（3）轉軍公司取得案涉土地使用權后未依約將土地使用權變更登記給銀龍公司，致土地使用權被執(zhí)行給轉軍公司的債權人蘭州二建，應當由轉軍公司承擔責任。不能就此確認轉軍公司、蘭州二建和伊真公司之間相互串通，共同侵權。

2、關于重復起訴的問題

甘肅高院作出的（2002）甘民一初字第11號民事判決和甘肅高院作出的（2007）甘民一終字第105號民事判決均發(fā)生效力，兩案與本案均是基于合作協(xié)議主張土地使用權，請求侵權賠償。而上述兩個已經(jīng)生效的法律文書已就7號樓的相關損失作出生效判決，銀龍公司在本案中關于7號樓損失的訴請即屬于重復起訴。

3、關于預期可得利潤問題

雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)的利潤分配，由于雙方目前尚不具備合作合同約定的確定利潤分成的條件，可以另案解決。

三、律師評議

1、重復起訴的問題

（2002)甘民一初字第11號案件，判決認定銀龍公司與蘭州二建所簽施工合同無效，不能證明二建公司將已竣工的7號樓交給轉業(yè)軍官公司，駁回了銀龍公司的訴訟請求。（2007）甘民一終字第105號案件，認定涉案蘭州市城關區(qū)互助巷住宅小區(qū)7號樓土地使用權人為轉軍公司，蘭星公司購買了涉案7號樓后，安置拆遷戶入住，銀龍公司請求返還蘭州市城關區(qū)互助巷住宅小區(qū)7號樓的房屋所有權并賠償損失519294.72元的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)，判決駁回了銀龍公司的訴訟請求。

本次訴訟，銀龍公司的訴訟請求(1)為判令轉軍公司、蘭州二建、伊真公司賠償互助巷小區(qū)項目中7號拆遷樓總建筑面積9248.68平米的損失28996691.87元。雖銀龍公司前兩次訴訟與本次訴訟案由、當事人不完全相同，但所依據(jù)的事實與證據(jù)一致，應屬重復起訴。

訴訟請求(2)關于前期投資損失及有關2、4＃樓位，鑒于上兩案中，銀龍公司并未基于侵權對前期投入及2、4＃樓位提出明確請求，且要求承擔責任的對象也不一致，不屬重復起訴。

2、關于房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同效力問題

銀龍公司和轉軍公司系依法成立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，具有從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的資質，與蘭州市土地管理部門簽訂出讓合同后，簽訂房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營和合作合同，符合《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！奔白罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，合法有效。

3、責任承擔主體及責任承擔方式

基于合同的相對性，應由轉軍公司承擔銀龍公司受損失的賠償責任。銀龍公司一直未獲得2、4號樓位地的土地使用權，且已由轉軍公司轉移至他人，銀龍公司主張返還2、4號樓位土地使用權的訴訟請求無法實現(xiàn),因轉軍公司的原因致使銀龍公司的合同目的無法實現(xiàn)，應對銀龍公司開發(fā)中投入的相關費用予以賠償。

附：

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2015）民一終字第360號

上訴人（原審原告）：甘肅銀龍房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司。

法定代表人：張宏霞，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：康麗娜，該公司職員。

委托代理人：許子棟，北京市眾明律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：甘肅省轉業(yè)軍官房地產(chǎn)開發(fā)公司。

法定代表人：陶宗旺，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：田國平，甘肅致中律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：蘭州二建集團有限公司。

法定代表人：譚俊英，該公司董事長。

委托代理人：趙強，該公司職員。

被上訴人（原審被告）：蘭州伊真置業(yè)有限公司。

法定代表人：張潔，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：王俊，該公司副經(jīng)理。

上訴人甘肅銀龍房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱銀龍公司）因與上訴人甘肅省轉業(yè)軍官房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱轉軍公司）、蘭州二建集團有限公司（以下簡稱蘭州二建）以及蘭州伊真置業(yè)有限公司（以下簡稱伊真公司）合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同糾紛一案，甘肅省高級人民法院（以下簡稱甘肅高院）作出（2007）甘民一初字第5號民事判決。銀龍公司、轉軍公司均不服，向本院提起上訴。本院作出（2013）民一終字第48號民事裁定，將本案發(fā)回甘肅高院重審。甘肅高院另行組成合議庭審理了本案，并作出（2014）甘民一初字第1號民事判決。銀龍公司、轉軍公司均不服，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2015年12月4日公開開庭審理了本案。銀龍公司的委托代理人康麗娜、許子棟，轉軍公司的委托代理人田國平，蘭州二建的委托代理人趙強以及伊真公司的委托代理人王俊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

甘肅高院經(jīng)審理查明：1997年11月15日，轉軍公司與銀龍公司簽訂《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同》，約定：雙方合作對轉軍公司正在開發(fā)的三個項目進行房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營，即轉軍公司現(xiàn)在建和已立項前期工作的蘭州市城建學校聯(lián)建住宅小區(qū)、正寧路住宅樓工程、互助巷開發(fā)住宅小區(qū)。該三個開發(fā)項目的全部建設資金、前期工作、設計、施工、銷售、產(chǎn)權、管理等一切經(jīng)營活動，以轉軍公司為主，由雙方法人代表負責，共同合作實施，任何一方不得單方作出決定，必須經(jīng)雙方法人代表簽章一致同意后，才能生效。產(chǎn)權歸屬（第三條）：轉軍公司的三個合作開發(fā)和經(jīng)營項目的全部固定資產(chǎn)和凈利潤的50%歸銀龍公司所有，另50%歸轉軍公司所有。合作方式：銀龍公司以本合同第三條中規(guī)定的50%固定資產(chǎn)作為與轉軍公司的50%固定資產(chǎn)合作，合作開發(fā)經(jīng)營三個開發(fā)項目。由以上三個項目引起的債務，雙方各承擔50%。合同經(jīng)雙方簽章、公證部門公證之日起生效。未盡事宜所簽補充協(xié)議、附件經(jīng)雙方簽字蓋章后與本合同有同等法律效力。1998年2月18日，該合同在蘭州市城關區(qū)公證處進行了公證。

1998年3月13日，轉軍公司（甲方）與銀龍公司（乙方）簽訂《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同的補充合同》，對三個開發(fā)項目的具體分配進行了約定：（1）蘭州城市建設學校聯(lián)建住宅小區(qū)的全部開發(fā)項目工程歸屬乙方，乙方支付給甲方一次性補償費50萬元，簽訂之日起兩年內付清。對該項目的債權債務由乙方負責；包括開發(fā)施工、銷售經(jīng)營、物業(yè)管理等建設經(jīng)營的全過程。自本補充合同簽訂之日前，所發(fā)生的財務賬務經(jīng)雙方共同結算后的數(shù)據(jù)為準。本協(xié)議簽訂之日起該項目所發(fā)生的一切與甲方無關。（2）正寧路住宅樓工程現(xiàn)已竣工，以雙方共同對財務決算后的凈利潤，按各自50%的比例分成；現(xiàn)有全部商品樓和搬遷樓以及已建的公共服務配套設施等的全部產(chǎn)權，由甲乙雙方各自按50%的比例分配產(chǎn)權。（3）互助巷開發(fā)住宅小區(qū)，根據(jù)審定的規(guī)劃平面方案圖的總建筑面積(結合樓位)為基礎，雙方各自按照50%的比例分配，各自樓分得的建筑面積獨立進行開發(fā)施工、銷售經(jīng)營、物業(yè)管理等建設經(jīng)營全過程；小區(qū)內公共使用的市政、合用配套設施工程所發(fā)生的決算投資，按各自分得的建筑面積計算分攤；拆遷安置中所發(fā)生的拆遷投資和安置面積，按照各自分得的建筑總面積計算分攤。

1998年12月19日，轉軍公司（甲方）與銀龍公司（乙方）簽訂補充協(xié)議書一份，約定：大砂坪住宅區(qū)原由甲方名義開發(fā)建設，后甲方公司分為甲、乙兩個獨立法人的公司，經(jīng)1998年3月20日，甲、乙雙方和蘭州城市建設學校三方協(xié)議書簽訂同意，將大砂坪住宅區(qū)（即銀龍花園）全部歸屬乙方所有，并繼續(xù)開發(fā)建設和進行一切經(jīng)營活動，為此，甲、乙雙方達成如下補充協(xié)議：(1)甲乙雙方原投入大砂坪住宅區(qū)項目的材料款和工程款的資金，經(jīng)雙方結算乙方欠甲方的資金，以實際結算雙方認可的數(shù)額為準。乙方暫時將互助巷住宅小區(qū)雙方聯(lián)建，乙方應分得的4號樓位，向甲方作為乙方的欠款抵押。(2)待乙方將互助巷住宅小區(qū)4號樓位全部商品房銷售時，按乙方資金分期到位情況，再將欠款分期歸還給甲方。在抵押期間，甲方同意乙方對4號樓工程的建設和銷售等工作，為了乙方欠款很快歸還給甲方。(3)互助巷住宅小區(qū)樓位建筑面積和附屬建筑物以及公用配套服務設施和用地使用權，按甲、乙雙方各自50%比例劃分，即3、5號樓為商品樓，8、7號樓東側為拆遷安置樓歸甲方所有；2、4號樓和5號樓東側為商品樓，6、7號樓為拆遷安置樓歸乙方所有；互助巷住宅小區(qū)內的市政、公用等公共使用的配套設施工程費，按決算投資，甲乙雙方各自承擔50%計算；甲、乙雙方對6、7、7號東側、8號就地拆遷安置的還建樓工程必須同時竣工，同時統(tǒng)一安排拆遷戶上樓，雙方共同配合不得延誤。(4)如違約，違約方應按雙方結算的乙方欠款額，每違約一天按1%的違約金向非違約方支付，按到時乙方所欠的數(shù)額為準核計；同時違約方還應賠償因此造成的經(jīng)濟損失。

合同簽訂及履行過程中，銀龍公司和轉軍公司對約定的三個項目進行了開發(fā)建設。其中就互助巷小區(qū)的建設，銀龍公司和轉軍公司按照劃分的樓位各自進行了約定的房地產(chǎn)項目的開發(fā)建設工作。此地塊上既有銀龍公司的建設項目，也有轉軍公司的建設項目，且雙方選定的承建方均為蘭州二建。該土地上還有雙方與蘭星公司之間的購房安置拆遷戶的7號樓糾紛等。其中在銀龍公司約定分得的建設樓位上，1999年3月15日，銀龍公司與蘭州二建簽訂建設工程施工合同，約定由施工方墊資修建互助巷小區(qū)2、4、6、7號商住、還建樓。1999年4月8日和10月11日，雙方又分別簽訂了補充協(xié)議（一）、（二），約定了墊資、工程款事宜。2000年3月29日，甲方銀龍公司、乙方蘭州二建三分公司與擔保方轉軍公司達成的補充協(xié)議（三）約定：（1）經(jīng)審定，互助巷6、7號還建樓工程造價確定為13760943元（未減銀龍公司已付24萬元），利息1109940元，優(yōu)良獎42112元，合計為14912995元等。（2）銀龍公司承諾在2000年9月30日前支付蘭州二建全部欠款及利息，若超期不能全額支付，銀龍公司同意將2、4號樓位地進行抵押。（3）銀龍公司承諾力爭在9月30日前歸還600萬元。（4）轉軍公司應承擔7號樓施工面積的施工造價費用，由銀龍公司和轉軍公司自行處理賬務經(jīng)濟關系，并對補充協(xié)議承擔直接或擔保方責任。該協(xié)議簽訂后，蘭州二建向銀龍公司移交了6號樓4個單元、7號樓3個單元的分戶門鑰匙。銀龍公司分得2、4、6、7號樓位地后一直未能辦理土地使用權過戶手續(xù)。銀龍公司與蘭州二建因建設工程施工合同產(chǎn)生糾紛后，甘肅高院于2004年12月28日以（2002）甘民一初字第11號判決，判定銀龍公司與蘭州二建簽訂的建設工程施工合同協(xié)議條款及補充協(xié)議（一）、（二）無效；銀龍公司向蘭州二建支付工程款13520943元及雙方約定的工程款利息1109940元，第三人轉軍公司承擔連帶責任；銀龍公司向蘭州二建支付工程款利息損失，等等。該判決作出后，銀龍公司提出上訴，但因未繳納上訴費用被按自動撤回上訴處理。后銀龍公司就該案提出申訴，2010年4月28日，甘肅高院通知駁回申訴。銀龍公司建成、驗收并接收6、7號拆遷還建樓后，安置拆遷戶上樓入住。6號樓全部、7號樓三個單元由銀龍公司自行安置拆遷戶，因銀龍公司、轉軍公司與蘭星公司簽訂聯(lián)建、購房協(xié)議，蘭星公司購買7號樓三個單元后安置拆遷戶實際入住。

2002年，蘭州二建因甘家巷、互助巷小區(qū)施工工程糾紛，將轉軍公司訴至甘肅省蘭州市中級人民法院（以下簡稱蘭州中院），蘭州中院作出（2002）蘭法民初字第33、54號民事調解書，由轉軍公司支付蘭州二建工程款本息共計14548954.67元。后蘭州二建申請執(zhí)行，蘭州中院遂作出（2002）執(zhí)字第128、129號民事裁定〔2006年，蘭州中院作出（2006）蘭法執(zhí)監(jiān)字第001號民事裁定，撤銷了上述兩份民事裁定〕，以轉軍公司約6市畝開發(fā)建設用地（含原劃分給銀龍公司的2、4號樓位地）抵償蘭州二建14648027.67元債務，并抵償蘭州二建欠伊真公司1460萬元債務。2002年11月底，伊真公司獲得了互助巷小區(qū)建設用地4578.6平方米（合6.868市畝）的國有土地使用證〔證號：蘭國用（2002）第006431號；地號：97（147）〕。2005年7月，甘肅省人民檢察院就上述執(zhí)行裁定所依據(jù)的民事調解書向蘭州中院提出了檢察建議，建議再審。蘭州中院進行再審后作出（2006）蘭法民再審字第26號、27號再審民事判決，判決轉軍公司支付蘭州二建工程欠款本息共計9433109.48元。期間，蘭州中院就蘭州二建與轉軍公司間的其他糾紛作出了（2007）蘭法民一初字第15、16、25號民事調解書。2007年2月，蘭州中院作出（2007）蘭法執(zhí)字第43、44、45、46、47號民事裁定，就蘭州二建申請執(zhí)行轉軍公司的工程欠款糾紛五案合并執(zhí)行，將伊真公司名下位于蘭州市城關區(qū)互助巷1號地塊6.868畝土地使用權歸蘭州二建所有并辦理土地使用權相關權屬手續(xù)等。同年6月14日，甘肅省蘭州市七里河區(qū)人民法院（以下簡稱七里河區(qū)法院）依據(jù)（2007）七民督字第30014號支付令作出（2007）七法執(zhí)督字第00046號民事裁定，將上述土地使用權歸伊真公司所有，蘭州二建配合辦理權屬手續(xù)。2012年11月，七里河區(qū)法院作出（2007）七法民再字49號及（2007）七法再執(zhí)字49號裁定，又分別撤銷了（2007）七民督字第30014號支付令、（2007）七法執(zhí)督字第00046號民事裁定。2012年，蘭州中院就（2007）蘭法民一初字第25號民事調解書提起再審并作出（2102）蘭法民再字第39號民事再審判決，駁回了銀龍公司的再審申請。銀龍公司向甘肅高院提起上訴，甘肅高院作出（2013）甘民再終字第80號裁定，將本案發(fā)回蘭州中院重審。

本案原一審審理中，經(jīng)銀龍公司申請，甘肅高院對原、被告在互助巷小區(qū)項目的全部投資、盈虧情況委托專項審計。2011年8月，北京中天恒會計師事務有限責任公司蘭州分所（以下簡稱中天恒蘭州分所）作出了中天恒蘭審字〔2011〕第012號審計報告，結論為：（一）銀龍公司互助巷小區(qū)開發(fā)項目的業(yè)務，主要在開發(fā)成本中反映。1997-2003年度，共發(fā)生開發(fā)成本1692.37萬元。計有：土地征用及補償費29.62萬元，前期工程費用26.19萬元，開發(fā)間接費用96.41萬元，套型費用－6.75萬元，建筑工程費用1487.08萬元，基礎設施費用45.68萬元，測繪設計費用14.14萬元。（二）資金支出情況：1997-2003年，共發(fā)生投資支出及資金往來款凈額509.51萬元，其中投資支出132.21萬元，墊付資金257.2萬元，借款凈額120.1萬元。并注明：因該開發(fā)項目的核算由轉軍公司負責，銀龍公司賬務不能反映出盈虧情況，本次審計不能計算出互助巷開發(fā)項目的盈虧。審計報告作出后，依法進行了庭審質證。銀龍公司對審計報告予以認可；轉軍公司以互助巷小區(qū)工程均由其建設，銀龍公司并未出資為由，對審計報告全部不予認可并提供鑒定材料申請重新鑒定。甘肅高院委托補充鑒定后，轉軍公司未能繳費。2012年6月29日，甘肅高院司法技術處決定終止本案對外委托鑒定事宜并退回了補充鑒定的相關材料。

甘肅高院一審另查明，1997年7月4日，甘肅省蘭州市人民政府以蘭政地字(97)第030號通知要求蘭州市城鄉(xiāng)規(guī)劃土地管理局向轉軍公司出讓本案訴爭所涉的蘭州市城關區(qū)361-2號路以南，蘭州新蘭被服廠以東、省農副公司機具廠以西、卷煙廠以北，面積為14239.8㎡(合21.36市畝)的城鎮(zhèn)國有土地使用權，作為住宅建設用地，出讓期限為50年。同年7月23日，蘭州市城鄉(xiāng)規(guī)劃土地管理局與轉軍公司簽訂了蘭地讓宗內字(1997)013號城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓合同書。至2002年3月22日，蘭州市土地有償使用辦公室通知轉軍公司繳納國有土地使用權出讓金4015623元。訴訟中，各方認可土地出讓金等費用400余萬元均已以轉軍公司名義繳納。還查明，轉軍公司由甘肅省轉業(yè)軍官實業(yè)總公司于1992年申請開辦，經(jīng)濟性質為集體所有制。2005年4月29日，甘肅省工商行政管理局以甘工商罰字〔2005〕第6057號行政處罰決定吊銷了轉軍公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。1997年10月15日，銀龍公司經(jīng)工商行政管理部門核準成立，股東為轉軍公司停薪留職人員張宏霞和蘭州二建第三分公司停薪留職人員康麗娜，企業(yè)類型為有限責任公司。

銀龍公司向甘肅高院提起訴訟稱，轉軍公司于1997年7月取得了互助巷小區(qū)土地使用權。1997年11月15日，銀龍公司與轉軍公司簽訂《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同》，并進行了公證。1998年3月13日和12月19日，銀龍公司與轉軍公司又簽訂了《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同的補充合同》和《補充協(xié)議書》。通過前述三個合同，雙方對互助巷小區(qū)房地產(chǎn)項目的產(chǎn)權進行了界定和劃分：原被告雙方各享有該項目全部固定資產(chǎn)和凈利潤的50%；就互助巷小區(qū)土地使用權，雙方按50%比例劃分，其中2、4、6、7號樓位土地使用權和開發(fā)建設權歸銀龍公司享有。1999年3月蘭州二建承建互助巷小區(qū)銀龍公司、轉軍公司建設工程。2000年3月銀龍公司在6號拆遷樓上安置了拆遷戶，7號拆遷樓安置了蘭星公司拆遷戶。依據(jù)(2012)甘民一初字第11號民事判決，銀龍公司為6、7號拆遷樓支付工程款為13520943元。依據(jù)北京中天恒蘭州分所中天恒蘭審字〔2011〕第012號《審計報告》顯示，銀龍公司對互助巷項目共計發(fā)生開發(fā)成本1692.37萬元。銀龍公司按約應取得的擬建“銀龍大廈”的2號、4號樓位一直因各種糾紛等未進行建設。后轉軍公司因5號、8號兩棟樓工程欠款及在互助巷小區(qū)界外4-2號樓工程款等與施工單位蘭州二建產(chǎn)生訴訟，蘭州中院作出(2002)蘭法執(zhí)字第128、129號民事裁定，以轉軍公司約7市畝開發(fā)建設用地(含原劃分給銀龍公司的2、4號樓位土地等)抵償蘭州二建14648027.67元債務，并抵償蘭州二建所欠伊真公司1460萬元債務。蘭州市國土資源局在2002年依據(jù)蘭州中院作出的第128、129號民事裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，將互助巷4578.6平方米(合6.868市畝)土地使用權登記在伊真公司名下。

2005年9月19日，甘肅省人民檢察院發(fā)出司法建議函，載明轉軍公司和蘭州二建惡意串通，提供虛假證據(jù)。同時經(jīng)司法審計查明，二建三分公司不欠伊真公司任何款項。執(zhí)行依據(jù)錯誤、同時未經(jīng)依法審理將標的物執(zhí)行給案外人伊真公司，違反法律規(guī)定。2006年3月21日，蘭州中院作出(2006)蘭法執(zhí)監(jiān)字第001號民事裁定，裁定撤銷(2002)蘭法執(zhí)字第128、129號民事裁定。后又依據(jù)甘肅省人民檢察院檢察建議對上述執(zhí)行裁定所依據(jù)的民事調解書進行了再審。2007年2月14日，蘭州中院作出(2007)蘭法執(zhí)字第43、44、45、46、47號民事裁定，就蘭州二建申請執(zhí)行轉軍公司的工程欠款糾紛五案合并執(zhí)行。執(zhí)行中，轉軍公司以伊真公司名下互助巷6.868市畝土地(不再評估作價)抵償所欠蘭州二建債務；同時伊真公司向法院出具書面承諾，同意以其名下位于蘭州市城關區(qū)互助巷6.868市畝土地使用權，替轉軍公司清償欠蘭州二建五案中的全部債務，并配合辦理土地使用相關權屬手續(xù)等。

2007年6月14日，七里河區(qū)法院依據(jù)（2007）七民督字第30014號支付令作出（2007）七法執(zhí)督字第00046號民事執(zhí)行裁定，將上述土地使用權歸伊真公司所有，蘭州二建配合辦理權屬手續(xù)。但七里河區(qū)法院作出的(2007)七民督字第30014號支付令已于2012年11月被該院以(2012)七民再字第49號民事裁定予以撤銷，并駁回伊真公司支付令申請。經(jīng)甘肅省人民檢察院委托甘肅信瑞會計師事務有限公司對伊真公司與二建三分公司的債權債務關系進行了審計，從會計賬目中沒有看到有關伊真公司應收“二建集團”或“二建三分公司”1460萬元的購房款的經(jīng)濟事項。另，伊真公司時任法人張國軍系互助巷小區(qū)建筑工程施工方二建三分公司經(jīng)理。三家公司惡意串通，以虛假欠賬實施占地行為，將國有土地轉移給原本無土地使用權的伊真公司的事實，侵害了銀龍公司的合法權益，給銀龍公司造成極大損失。請求：1、判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司賠償銀龍公司互助巷小區(qū)項目中7號拆遷樓總建筑面積9248.68平米的損失28996691.87元；2、判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司返還銀龍公司互助巷小區(qū)項目中的2、4號樓位約4.6畝的國有土地使用權，并辦理土地使用權過戶手續(xù)；3、若轉軍公司、蘭州二建和伊真公司不能返還銀龍公司互助巷小區(qū)2、4號樓位約4.6畝土地的國有土地使用權，則判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司賠償銀龍公司前期投資23519854.65元及利息損失12563908.46元，并判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司賠償銀龍公司預期可得利潤損失；4、判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司承擔本案全部訴訟費用。

轉軍公司答辯稱，1、銀龍公司的訴訟請求屬于重復起訴，應當予以駁回。銀龍公司的訴訟請求第一項“請求法院判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司賠償銀龍公司互助巷小區(qū)項目7號拆遷樓總建筑面積9248.68平方米的損失28996691.78元”屬于重復起訴，應當駁回。2、銀龍公司第二、第三項訴訟請求不符合民事訴訟法關于案由及立案條件的規(guī)定，同時主張侵權權利和合同違約賠償權利，不符合民事訴訟法規(guī)定，不應支持。3、轉軍公司合法、獨立取得互助巷所有土地使用權(包括本案原告訴爭的2、4號樓位土地)，銀龍公司從來沒有取得該土地使用權，土地侵權之訴無從談起，銀龍公司要求返還土地，沒有任何事實和法律依據(jù)。4、轉軍公司取得的互助巷1號（6.868市畝)土地使用權，過戶登記在伊真公司名下，是通過法律程序和各方當事人自愿協(xié)商執(zhí)行的結果。銀龍公司訴稱轉軍公司、蘭州二建和伊真公司惡意串通侵犯其土地權益，沒有事實和法律依據(jù)。5、2002年，蘭州中院將互助巷1號4578．6平方米(6．868市畝)土地使用權執(zhí)行給伊真公司，伊真公司即依法取得該土地使用權證：證號為蘭國用(2002)第006431號、地號97(147)。隨即伊真公司開始辦理建設項目的設計、可行性論證、立項、報批等工作，并將該土地使用權抵押貸款。6、《房屋開發(fā)和經(jīng)營合作合同》與《合作協(xié)議書》均無效，張紅霞注冊成立銀龍公司后，在沒有任何投資的情況下，又通過一紙合作合同將轉軍公司50%的土地和固定資產(chǎn)及紅利無償給銀龍公司，顯然也是非法、無效的。由于銀龍公司沒有實際出資，以上協(xié)議實際沒有履行，所有互助巷的開發(fā)建設都是由轉軍公司完成的，也沒有有效證據(jù)可以證明銀龍公司投過資。即便上述合同有效，也不存在土地侵權問題，且銀龍公司沒有投資，也不存在返還投資賠償損失問題。7、銀龍公司主張的互助巷7號樓的損失28996691.87元、前期投資23519854.65元沒有任何事實依據(jù)和證據(jù)支持。請求：1、駁回原告的全部訴訟請求；2、全部訴訟費由銀龍公司承擔。

伊真公司答辯稱，1、伊真公司與原告沒有任何事實和法律上的關系，不應對銀龍公司承擔任何義務和責任。伊真公司不是本案適格被告。2、因蘭州二建欠伊真公司購房款而依法取得互助巷土地使用權有充分事實和法律依據(jù)，與銀龍公司沒有任何關系。3、銀龍公司訴伊真公司的訴請和理由，沒有任何證據(jù)支持，應予駁回。4、銀龍公司濫用訴訟權利給伊真公司造成了巨大損失，伊真公司將另案主張，追究其民事責任。請求：1、駁回銀龍公司對伊真公司起訴或全部訴訟請求。2、訴訟費由銀龍公司承擔。

甘肅高院認為，本案爭議焦點：1、本案是否存在重復起訴的問題？2、案涉房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同、補充合同以及補充協(xié)議的效力應如何認定？3、蘭州二建與伊真公司作為本案被告是否是適格？4、轉軍公司、蘭州二建和伊真公司是否對銀龍公司構成共同侵權？如若構成，侵權責任的承擔方式、責任額度如何確定？

一、關于本案是否存在重復起訴的問題

1、關于（2002)甘民一初字第11號案件。經(jīng)核，該案原告（反訴被告）為銀龍公司，被告（反訴原告）為蘭州二建、二建三公司，轉軍公司為第三人，案由為財產(chǎn)所有權、建設工程施工合同糾紛。銀龍公司本訴請求為請求判令蘭州二建、二建三公司賠償因擅自向他人交付7＃樓兩個單元及占用2、4＃樓位期間的損失共計10467899元；判令二建三公司撤出占駐場地。該判決認定銀龍公司與蘭州二建所簽施工合同無效，銀龍公司“不能證明二建公司將7號樓直接交給轉業(yè)軍官公司。故銀龍公司認為二建公司將已竣工的7號樓交給轉業(yè)軍官公司，侵犯了其財產(chǎn)權的訴請，缺乏直接證據(jù)”，駁回了銀龍公司的訴訟請求。銀龍公司提出上訴后，因未繳納訴訟費用而按自動撤訴處理。2、關于（2007）甘民一終字第105號案件。經(jīng)核，該案一審原告為銀龍公司，一審被告為轉軍公司、蘭州金萬利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金萬利公司），案由為財產(chǎn)所有權糾紛。銀龍公司一審訴訟請求為請求判令轉軍公司、金萬利公司返還蘭州市城關區(qū)互助巷住宅小區(qū)7＃樓的房屋所有權；判令支付非法侵占造成的損失519294.72元。該案終審認定“涉案蘭州市城關區(qū)互助巷住宅小區(qū)7號樓土地使用權人為轉軍公司……后銀龍公司與轉軍公司簽訂《房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同》及《補充協(xié)議書》后，但未辦理土地使用權變更登記手續(xù)；2000年1月25日，轉軍公司、銀龍公司（甲方）與蘭星公司（乙方）簽訂《購房合同書》，蘭星公司購買了涉案7號樓后，安置拆遷戶入住，7號樓的所有權發(fā)生了變化。故銀龍公司主張互助巷小區(qū)已建樓房和待建樓位系公司分設后轉軍公司資產(chǎn)的自行分割，請求返還蘭州市城關區(qū)互助巷住宅小區(qū)7號樓的房屋所有權并賠償損失519294.72元的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)”，判決駁回了銀龍公司的訴訟請求。3、關于本次訴訟。原告為銀龍公司、被告為轉軍公司、蘭州二建、伊真公司，案由為侵權。銀龍公司的訴訟請求為：（1）判令轉軍公司、蘭州二建、伊真公司賠償互助巷小區(qū)項目中7號拆遷樓總建筑面積9248.68平米的損失28996691.87元；（2）判令轉軍公司、蘭州二建、伊真公司返還互助巷小區(qū)項目中的2、4號樓位約4.6畝土地的國有土地使用權，并辦理土地使用權過戶手續(xù)；（3）若轉軍公司、蘭州二建、伊真公司不能返還互助巷小區(qū)2號、4號樓位約4.6畝土地的國有土地使用權，則判令轉軍公司、蘭州二建、伊真公司賠償前期投資23519854.65元及利息損失12563908.46元，并判令轉軍公司、蘭州二建、伊真公司賠償預期可得利潤損失；（4）判令轉軍公司、蘭州二建、伊真公司承擔本案全部訴訟費用。

綜上，甘肅高院認為，1、關于7號樓，雖銀龍公司前兩次訴訟與本次訴訟案由、當事人不完全相同，但所依據(jù)的事實與證據(jù)一致，均是基于合作協(xié)議主張土地使用權，進而請求侵權賠償。鑒于生效法律文書已基于銀龍公司主張的法律關系就7號樓的損失問題作出終審判決，故銀龍公司本次有關7號樓的損失應屬重復起訴，應予駁回。2、關于前期投資損失及有關2、4＃樓位的訴訟請求，鑒于上兩案中，銀龍公司并未基于侵權對前期投入及2、4＃樓位提出明確請求，且要求承擔責任的對象也不一致，故銀龍公司前期投資損失及有關2、4＃樓位的訴訟請求不屬重復起訴，應予以審理。

二、關于案涉房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同、補充合同以及補充協(xié)議的效力問題

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！便y龍公司和轉軍公司作為依法成立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，具有從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的資質。轉軍公司在與蘭州市土地管理部門簽訂出讓合同后，與銀龍公司簽訂房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營和合作合同，屬企業(yè)自主經(jīng)營，并無不當。本案中銀龍公司和轉軍公司雙方合同名稱為房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營合作合同，雙方簽訂合同的意思表示真實，主體資格適格，合同內容不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益，符合最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，故雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)合同為有效合同。補充合同以及補充協(xié)議作為從合同，亦為有效。

三、關于蘭州二建與伊真公司是否是本案適格被告的問題

鑒于銀龍公司主張擁有的2、4＃樓位土地使用權，由轉軍公司轉移至蘭州二建，又由蘭州二建轉移至伊真公司，現(xiàn)該土地的使用權仍登記在伊真公司名下，且伊真公司已進行了工程建設。故銀龍公司以侵權為由向案涉土地使用權流轉過程中的轉讓方、受讓方及登記權利人提起訴訟并無不當。

四、關于三被告是否構成共同侵權的問題

銀龍公司主張轉軍公司、蘭州二建、伊真公司三家公司惡意串通，虛構債務，侵害銀龍公司利益，構成共同侵權。1、關于蘭州二建與轉軍公司之間的債權債務關系。經(jīng)核實，蘭州二建系轉軍公司甘家巷、互助巷小區(qū)住宅工程的施工方，雙方因工程款項發(fā)生糾紛后，經(jīng)蘭州中院調解，形成（2002）蘭法民初字第33、54號民事調解書，確定工程款本息共計14548954.67元。后經(jīng)執(zhí)行，以轉軍公司約6市畝開發(fā)建設用地（含訴爭2、4號樓位地）抵償蘭州二建14648027.67元債務。2005年7月，甘肅省人民檢察院就（2002）蘭法民初字第33、54號民事調解書向蘭州中院提出了檢察建議。蘭州中院進行再審后作出（2006）蘭法民再審字第26號、27號再審民事判決，確認工程欠款本息共計9433109.48元。蘭州中院綜合執(zhí)行蘭州二建與轉軍公司工程欠款糾紛五案（標的22440095.08元），再次將互助巷1號6.868畝土地使用權歸蘭州二建所有。上述五案中除（2007）蘭法民一初字第25號案件尚在再審中外，其余均依然有效。故，依現(xiàn)有有效證據(jù)應認定蘭州二建與轉軍公司之間存在真實的債權債務關系，銀龍公司主張?zhí)m州二建與轉軍公司之間虛構債務，惡意串通的理由無事實依據(jù)，不應支持。2、關于蘭州二建與伊真公司之間的債權債務關系。首先，伊真公司系自蘭州二建處取得案涉土地使用權，與轉軍公司、銀龍公司并無直接關系。在現(xiàn)有有效證據(jù)證實蘭州二建與轉軍公司之間存在合法的債權債務關系、案涉土地使用權當時登記權利人為轉軍公司的情況下，不能認定蘭州二建與轉軍公司之間虛構債務，即不能阻斷蘭州二建取得案涉土地使用權的合法性。在蘭州二建合法取得案涉土地使用權的情況下，其與伊真公司之間是否轉移使用權、如何轉移使用權、轉移使用權是否有依據(jù)均屬蘭州二建與伊真公司對自己權利的行使，不構成對他人權利的侵犯。其次，據(jù)以將案涉土地使用權轉移至伊真公司名下的蘭州中院（2002）執(zhí)字第128、129號民事裁定以及七里河區(qū)法院（2007）七法執(zhí)督字第00046號民事裁定已分別被（2006）蘭法執(zhí)監(jiān)字第001號民事裁定、（2007）七法再執(zhí)字49號裁定予以撤銷，土地使用權仍將歸于蘭州二建名下，不能得出土地使用權歸于轉軍公司的結論。綜上，由于轉軍公司取得案涉土地使用權后，并未依約將2、4號樓位的土地使用權變更登記給銀龍公司，致2、4號樓位的土地使用權被執(zhí)行給轉軍公司的債權人蘭州二建，其應承擔相應的責任。銀龍公司關于轉軍公司、蘭州二建和伊真公司虛構債務、相互串通，構成共同侵權的主張，則因法律構成要件被轉軍公司與蘭州二建的債權債務經(jīng)生效裁判確定的事實阻斷而不能成立。

五、關于本案責任承擔主體及責任承擔方式的問題

鑒于銀龍公司關于轉軍公司、蘭州二建、伊真公司共同侵權的主張不能成立，依照合同的相對性，應由轉軍公司承擔銀龍公司基于合同應取得的權利受到侵害、不能實現(xiàn)所受損失的賠償責任。本案中，銀龍公司一直未獲得2、4號樓位地的土地使用權，且包括該樓位所在的土地使用權已由轉軍公司轉移至他人，轉軍公司不再享有2、4號樓位的土地使用權，故銀龍公司主張返還2、4號樓位土地使用權的訴訟請求無法實現(xiàn)，不予支持。根據(jù)雙方合同約定，銀龍公司與轉軍公司之間在開發(fā)項目竣工并銷售完畢、利潤結算后才涉及到雙方的固定資產(chǎn)的確定和利潤的分配，而目前尚不具備合作合同約定的確定利潤分成的條件，銀龍公司獲得利潤的權利仍僅是一種期待可能，無法確定，故對其主張預期可得利潤損失的請求，不予支持。鑒于因轉軍公司的原因致使銀龍公司的合同目的無法實現(xiàn)，故對銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)中投入的相關費用應由轉軍公司予以賠償。甘肅高院在原一審中曾委托中天恒公司蘭州分所對銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)中的相關費用作出了審計報告，應依據(jù)該審計報告對銀龍公司主張的前期投資23519854.65元及利息損失12563908.46元中的合理部分予以支持。根據(jù)中天恒蘭州分所中天恒蘭審字〔2011〕第012號審計報告，銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)項目中共發(fā)生開發(fā)成本1692.37萬元，其中建設工程費用1487.08萬元「（2002）甘民一初字第11號判決確定數(shù)額1463.08萬元，由銀龍公司支付蘭州二建，轉軍公司連帶償付；銀龍公司已付工程款24萬元」，其他開發(fā)前期費用205.29萬；共發(fā)生投資支出及資金往來款凈額509.51萬元，其中投資支出132.21萬元，墊付資金257.2萬元，借款凈額120.1萬元。鑒于墊付資金257.2萬元、借款120.1萬元與開發(fā)費用屬兩種性質、兩種不同的法律關系引起的款項，且相關事實在本案中均未涉及，故對此銀龍公司應另案起訴，本案審理中不予支持。對于其他費用，則因轉軍公司對銀龍公司合同權利的侵害，致使銀龍公司無法實現(xiàn)聯(lián)建合同目的，享受聯(lián)建收益，故應由轉軍公司全部予以賠償。具體的賠付款項：1、1463.08萬元及利息，該筆工程欠款至今未支付，可在轉軍公司支付銀龍公司時一并轉付蘭州二建。2、已付工程款24萬元，應由轉軍公司返還銀龍公司，并承擔自付款之日始的利息。3、支付拆遷戶過渡費、檢測費、開發(fā)間接費、鍋爐增容費、銀龍大廈設計費等其他開發(fā)前期費用205.29萬，上述費用銀龍公司雖實際支付108.21萬元，但其余費用均以銀龍公司的名義欠付或由生效法律文書確定由銀龍公司支付，故上述費用也應由轉軍公司賠償給銀龍公司，并支付自款項發(fā)生時始的利息。

綜上，由于轉軍公司的原因，致使其與銀龍公司之間的合同處于事實上履行不能的狀態(tài)，侵害了銀龍公司的合同履行利益，對合同不能履行的后果其應承擔相應的賠償責任。依照《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第六條、第十五條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十八條，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條之規(guī)定，判決：一、轉軍公司于本判決生效后30日內賠償銀龍公司在蘭州市城關區(qū)互助巷開發(fā)小區(qū)中的各項投入1692.37萬元，并按照中國人民銀行同期同類貸款利率承擔相應的利息（自款項投入或發(fā)生之日起至本判決確定的給付之日止）。二、駁回銀龍公司的其他訴訟請求。案件受理費367202元，由銀龍公司承擔146880.80元，轉軍公司承擔220321.20元。

銀龍公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1、轉軍公司、蘭州二建和伊真公司均明知銀龍公司在互助巷小區(qū)的全部權益，他們之間惡意串通，虛構債務，侵犯銀龍公司合法權益，給銀龍公司造成巨額損失，應當承擔共同侵權責任并承擔相應賠償。2、銀龍公司關于互助巷7號樓的損失不屬于重復起訴，一審法院予以駁回銀龍公司訴訟請求，認定事實適用法律均錯誤。3、銀龍公司主張返還2、4號樓位土地使用權應該獲得支持。首先，轉軍公司合法取得互助巷小區(qū)25余畝國有土地使用權，銀龍公司與轉軍公司簽訂相關合作合同合法有效，依法享有2、4號樓位土地使用權。其次，銀龍公司完成全部合同義務，享有協(xié)議分得的2、4號樓位土地開發(fā)使用權。4、銀龍公司依約完成對互助巷小區(qū)的全部投資，應當享有對等權利，享有合同預期可得利潤，轉軍公司、蘭州二建、伊真公司應當承擔共同侵權行為造成的銀龍公司預期可得利潤損失的賠償責任。5、銀龍公司在互助巷小區(qū)的全部前期投資及利息損失應由轉軍公司、蘭州二建、伊真公司共同承擔賠償責任。

轉軍公司答辯稱，1、原審判決對銀龍公司主張互助巷7號樓的侵權及賠償?shù)恼埱笳J定為重復起訴，并判決駁回是正確的。銀龍公司對此上訴請求及理由不成立。2、一審判決對銀龍公司訴三被告串通侵占其互助巷2、4號樓位土地使用權要求返還土地、賠償損失的請求，認定為不屬于重復起訴是錯誤的。3、關于本案涉及互助巷2、4號樓位等土地使用權，銀龍公司與轉軍公司的聯(lián)建合同、補充合同、補充協(xié)議的效力問題，一審判決認定以上合同協(xié)議有效是錯誤的。4、關于銀龍公司起訴轉軍公司、蘭州二建和伊真公司共同構成侵權及要求賠償?shù)脑V請部分，一審判決認定銀龍公司訴三被告虛構債務、相互串通、共同對銀龍公司構成侵權事實不成立是正確的。銀龍公司上訴沒有提出足以改變原審認定的證據(jù)和依據(jù)，應當駁回。5、銀龍公司上訴請求支持返還互助巷2、4號土地使用權，沒有事實和法律依據(jù)，一審判決駁回銀龍公司的上述請求是正確的。6、關于銀龍公司的訴訟請求的責任承擔問題，一審判決認定由轉軍公司承擔銀龍公司一直沒有獲得互助巷2、4號土地使用權的責任，并判決轉軍公司承擔銀龍公司在互助巷項目的投資1692.37萬元是錯誤的，并沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。

蘭州二建答辯稱，1、甘肅高院作出的一審判決對與蘭州二建相關的事實的認定完全正確，應當維持。2、伊真公司享有蘭州市互助巷1號6.868畝的土地使用權，是經(jīng)司法執(zhí)行程序完成的，蘭州二建對該土地抵償蘭州二建欠伊真公司款沒有異議，且早已實際履行。銀龍公司的上訴請求和理由沒有事實和法律依據(jù)，請求駁回其對蘭州二建的全部上訴請求。

伊真公司答辯稱，1、甘肅高院作出的一審判決對與伊真公司相關的事實的認定完全正確，應當維持。2、伊真公司與銀龍公司沒有事實上、法律上的任何關系，沒有任何民事、經(jīng)濟往來，伊真公司不是本案的適格被告。3、伊真公司取得蘭州市互助巷1號6.868畝土地使用權，有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)，該土地使用權與銀龍公司無任何關系，銀龍公司關于各方關于惡意串通、制造虛假事實，侵犯其土地使用權的事實不存在。4、銀龍公司不是本案所涉及土地的使用權人和利害關系人，無權主張該土地使用權，其通過民事訴訟、行政訴訟主張土地使用權的請求，均被生效判決駁回。5、伊真公司2002年取得本案涉及土地，由于銀龍公司的長期非法阻撓，2010年才開工建設，給伊真公司造成了巨大經(jīng)濟損失，現(xiàn)已建成竣工，懇請盡快結束這場訴訟，維護伊真公司的合法權益。

轉軍公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1、一審判決第一項及與其相關的事實認定錯誤。銀龍公司“請求法院判令轉軍公司、蘭州二建和伊真公司賠償互助巷小區(qū)項目7號拆遷樓總建筑面積9248.68平方米的損失28996691.78元”，屬于重復起訴，應當駁回。一審判決雖然認定該項請求屬于重復起訴，但又將7號樓的工程款1487.08萬元及利息判由轉軍公司承擔是完全錯誤的。2、轉軍公司于1997年7月通過蘭州市人民政府（97）第30號《通知》及蘭地宗內字（1997）013號《蘭州市國有土地使用權出讓合同書》取得了互助巷小區(qū)土地使用權。3、一審判決認定銀龍公司與轉軍公司之間房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同、補充協(xié)議、補充合同有效與本案事實不符，沒有法律依據(jù)。4、一審判決認定“由轉軍公司承擔銀龍公司基于合同應當取得的權利受到侵害，不能實現(xiàn)所受損失的賠償責任”沒有事實和法律依據(jù)。5、一審判決轉軍公司賠償銀龍公司1692.37萬元及利息是錯誤的，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。6、甘肅高院對發(fā)回重審前的尚沒有結論的中天恒公司蘭州分所的審計報告，在本次審理中沒有質證，沒有重新審計而直接認定為有效證據(jù)是錯誤的。7、銀龍公司對互助巷小區(qū)7號樓事實上實施了占有、處分和收益。但該樓的工程款1487.08萬元及利息卻判決由轉軍公司承擔，明顯錯誤。請求：1、撤銷甘肅省高級人民法院（2014）甘民一初字第1號《民事判決書》第一項，改判駁回銀龍公司對轉軍公司的該項訴訟請求。2、一、二審訴訟費及相關費用由銀龍公司承擔。

銀龍公司答辯稱，1、銀龍公司主張互助巷小區(qū)項目7號樓的賠償損失的訴訟具有事實及法律依據(jù)，不屬于重復起訴。2、銀龍公司有權就互助巷小區(qū)2、4號樓4.6畝土地的國有土地使用權主張合同權利及侵權損害賠償。3、銀龍公司與轉軍公司之間房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同、補充協(xié)議、補充合同有效，并已為生效法律文書所確認。4、審計報告認定，銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)項目成本1692.37萬元。5、轉軍公司、蘭州二建和伊真公司之間虛構債務，騙取銀龍公司數(shù)千萬資產(chǎn)。

本院二審查明的事實與甘肅高院一審查明的事實一致。二審期間，銀龍公司提交了蘭州中院（2015）蘭民二初字第231號《受理案件通知書》，以證明伊真公司與蘭州二建購房欠款為虛假事件，不存在欠款事實。銀龍公司對此已依法提起撤銷之訴。該撤銷之訴經(jīng)蘭州中院審理后作出（2015）蘭民二初字第231號民事判決，駁回了銀龍公司的訴訟請求。銀龍公司提起上訴，甘肅高院于2016年4月5日受理，但尚未開庭審理。二審期間，轉軍公司提交了蘭州中院（2014）蘭法民再字第1號《民事裁定書》，用以證明銀龍公司對蘭州中院（2007）蘭法民一初字第25號《民事調解書》申請再審，最終被駁回。二審期間，伊真公司提交了新證據(jù)：1、蘭州中院（2014）蘭行初字第75號行政裁定書，用以證明銀龍公司主張?zhí)m州市城關區(qū)原互助巷1號6.868畝土地使用權被駁回。2、甘肅高院（2015）甘行終字第71號行政裁定書，用以證明銀龍公司要求撤銷伊真公司蘭國用（2002）第c06431號土地使用權登記被駁回。3、蘭州中院（2014）蘭民二初字第36號民事判決書，用以證明蘭州二建欠伊真公司本金13860527.60元，利息5790981.05元已被生效判決確認。4.工程進度照片，用以證明伊真公司與南灘清真寺聯(lián)合建設項目主樓室內、外裝飾工程已接近竣工；新建清真寺工程主體完工，已進入裝飾階段。5、蘭州中院（2015）蘭民二初字第231號民事判決書，用以證明蘭州二建欠伊真公司購房款成立以及蘭州市城關區(qū)互助巷1號6.868市畝國有土地使用權人與銀龍公司無關。請求二審駁回銀龍公司的訴訟請求。

本院認為，本案的爭議焦點是：1、轉軍公司、蘭州二建以及伊真公司是否構成共同侵權；2、銀龍公司主張互助巷小區(qū)項目中7號拆遷樓總建筑面積9248.68平方米的損失28996691.87元，是否屬于重復起訴；3、轉軍公司應當賠償銀龍公司互助巷小區(qū)項目的損失如何計算；4、互助巷小區(qū)項目中的2、4號樓約4.6畝的國有土地使用權，轉軍公司、蘭州二建以及伊真公司應否返還，如不能返還應否賠償銀龍公司前期投資23519854.65元及其相應利息。

一、關于轉軍公司、蘭州二建以及伊真公司是否構成共同侵權的問題

本院認為，轉軍公司、蘭州二建以及伊真公司并未對銀龍公司構成共同侵權。主要理由是：

第一，就蘭州二建與轉軍公司之間的債權債務關系而言。經(jīng)甘肅高院核實，蘭州二建系轉軍公司甘家巷、互助巷小區(qū)住宅工程的施工方，雙方因工程款項發(fā)生糾紛。后經(jīng)蘭州中院調解，確定工程款本息共計14548954.67元。該案被強制執(zhí)行，并以轉軍公司約6市畝開發(fā)建設用地（含本案訴爭2、4號樓位地）抵償蘭州二建14648027.67元債務。此后，雖然甘肅省人民檢察院提出檢察建議，但經(jīng)蘭州中院進行再審后，仍確認轉軍公司欠蘭州二建工程款本息共計9433109.48元。蘭州中院綜合執(zhí)行蘭州二建與轉軍公司工程欠款糾紛五案（標的22440095.08元）時，再次將互助巷1號6.868畝土地使用權歸蘭州二建所有。甘肅高院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，認定蘭州二建與轉軍公司之間存在真實債權債務關系并無不當。

第二，就蘭州二建與伊真公司之間的債權債務關系而言。由于伊真公司系自蘭州二建處取得案涉土地使用權，在蘭州二建合法取得案涉土地使用權的情況下，其與伊真公司之間是否轉移使用權、如何轉移使用權以及轉移使用權是否有依據(jù)，均屬蘭州二建與伊真公司對自己權利的行使，不構成對他人權利的侵犯。此外，二審期間，伊真公司提交下列新證據(jù)，分別證明相關事實：1、蘭州中院（2014）蘭行初字第75號行政裁定書，可以證明銀龍公司主張?zhí)m州市城關區(qū)原互助巷1號6.868畝土地使用權被駁回；2、甘肅高院（2015）甘行終字第71號行政裁定書，可以證明銀龍公司要求撤銷伊真公司蘭國用（2002）第c06431號土地使用權登記被駁回；3、蘭州中院（2014）蘭民二初字第36號民事判決書，可以證明蘭州二建欠伊真公司本金13860527.60元，利息5790981.05元。由此可見，蘭州二建與伊真公司之間的債權債務關系是真實的。

第三，由于轉軍公司取得案涉土地使用權后未依約將2、4號樓位的土地使用權變更登記給銀龍公司，致2、4號樓位的土地使用權被執(zhí)行給轉軍公司的債權人蘭州二建，轉軍公司應當承擔相應的責任。但是，不能以此證明轉軍公司、蘭州二建和伊真公司之間相互串通，更不能以此證明三者構成對銀龍公司的共同侵權。

綜上，銀龍公司關于三方共同侵權的上訴主張缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

二、關于銀龍公司主張互助巷小區(qū)項目中7號拆遷樓總建筑面積9248.68平方米的損失28996691.87元是否屬于重復起訴的問題

本院認為，銀龍公司的該項主張屬于重復起訴。銀龍公司曾向甘肅高院提起訴訟，請求判令蘭州二建、二建三公司賠償因擅自向他人交付7＃樓兩個單元及占用2、4＃樓位期間的損失共計10467899元。甘肅高院作出的（2002）甘民一初字第11號民事判決已經(jīng)發(fā)生效力。此后，銀龍公司又向蘭州中院提起訴訟，請求判令轉軍公司、蘭州金萬利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金萬利公司）返還蘭州市城關區(qū)互助巷住宅小區(qū)7＃樓的房屋所有權；判令支付非法侵占造成的損失519294.72元。甘肅高院作出的（2007）甘民一終字第105號民事判決已經(jīng)發(fā)生效力。上述兩案與本案均是基于合作協(xié)議主張土地使用權，進而請求侵權賠償。鑒于上述兩個已經(jīng)生效的法律文書已就7號樓的相關損失作出生效判決，銀龍公司在本案中關于7號樓損失的訴請即屬于重復起訴。銀龍公司上訴主張不屬于重復起訴，與事實不符，本院不予支持。

三、關于互助巷小區(qū)項目中的2、4號樓約4.6畝的國有土地使用權，轉軍公司、蘭州二建以及伊真公司應否返還，如不能返還應否賠償銀龍公司前期投資23519854.65元及其相應利息的問題

本院認為，銀龍公司主張轉軍公司、蘭州二建和伊真公司共同侵權與事實不符，因此，其要求轉軍公司、蘭州二建以及伊真公司共同返還互助巷小區(qū)項目中的2、4號樓約4.6畝的國有土地使用權，本院不予支持。由于轉軍公司已不再享有2、4號樓位的土地使用權，故銀龍公司主張返還的訴訟請求不能實現(xiàn)。銀龍公司該項關于返還2、4號樓約4.6畝國有土地使用權的上訴理由不成立，本院不予支持。

四、關于轉軍公司應當賠償銀龍公司互助巷小區(qū)項目損失如何計算的問題

本院認為，鑒于因轉軍公司的原因致使銀龍公司的合同目的無法實現(xiàn)，故對銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)中投入的相關費用應由轉軍公司予以賠償。就雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)的利潤分配而言，由于雙方目前尚不具備合作合同約定的確定利潤分成的條件，銀龍公司主張預期可得利潤損失的請求，可以另案解決。

至于與7號樓相關的工程款1487.08萬元及利息問題，此前銀龍公司并沒有在其他訴訟中主張過權利。本案中甘肅高院對于這一問題作出實體處理，并非屬于重復起訴。轉軍公司提出的不應在本案中處理該筆欠款的上訴理由，與事實不符，于法律無據(jù)，本院不予支持。

銀龍公司開發(fā)互助巷小區(qū)項目的具體損失數(shù)額認定上，一審期間，甘肅高院委托中天恒公司蘭州分所對銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)中的相關費用作出了審計報告。銀龍公司在互助巷小區(qū)開發(fā)項目中共發(fā)生開發(fā)成本1692.37萬元，其中建設工程費用1487.08萬元（銀龍公司已支付24萬元），其他開發(fā)前期費用205.29萬元；共發(fā)生投資支出及資金往來款凈額509.51萬元（其中投資支出132.21萬元，墊付資金257.2萬元，借款凈額120.1萬元）。由于墊付資金257.2萬元和借款120.1萬元與開發(fā)費用屬兩種性質、兩種不同的法律關系引起的款項，且相關事實在本案中均未涉及，甘肅高院一審認為銀龍公司可以對該兩筆數(shù)額另案起訴并無不當。對于上述審計報告，各方當事人并無相反證據(jù)證明審計有錯誤，故在認定轉軍公司支付給銀龍公司的損失數(shù)額方面，應當以該審計報告作為依據(jù)。甘肅高院一審判決認定轉軍公司應當賠償銀龍公司互助巷小區(qū)項目的損失項目及其相關數(shù)額的計算并無不當，應予維持。

綜上所述，銀龍公司、轉軍公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費490544元，由甘肅銀龍房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司負擔367202元，甘肅省轉業(yè)軍官房地產(chǎn)開發(fā)公司負擔123342元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　韓延斌

代理審判員　　王林清

代理審判員　　于　蒙

二〇一六年六月三十日

書　記　員　　柳　凝