山東某建設(shè)有限公司案外人撤銷之訴一案法律意見書

山東某建設(shè)有限公司等訴某人等案外人撤銷之訴一案，發(fā)表法律意見如下。

一、基本案情

某人掛靠海南某建設(shè)集團(tuán)有限公司遵義分公司與習(xí)水縣簽定了《災(zāi)后重建工程項目招商墊資代建協(xié)議書》。

在履行《災(zāi)后重建工程項目招商墊資代建協(xié)議書》過程中，海南某建設(shè)集團(tuán)有限公司及其遵義分公司僅僅出資質(zhì)和公章，沒有投資分文，沒有派人參與，收取承包經(jīng)營管理費(fèi)30萬元；整個項目完全由某人自主投資建設(shè)，自負(fù)盈虧；該項目于2016年8月完工現(xiàn)尚未驗收結(jié)算。

2016年10月，山東某縣法院以執(zhí)行海南某建設(shè)集團(tuán)有限公司名義將本項目資金450萬元劃走。2016年12月16日，法院《民事調(diào)解書》，依法確認(rèn)了本案項目的掛靠法律關(guān)系及其民事權(quán)利義務(wù)。2016年12月26日，山東某縣法院再次凍結(jié)了本案項目工程款650萬元,某人提出了執(zhí)行異議，山東某建設(shè)有限公司等遂起訴撤銷法院《民事調(diào)解書》。

二、本案項目的掛靠關(guān)系

本案項目系某人掛靠海南某建設(shè)集團(tuán)有限公司及其遵義分公司訂立合同并履行合同，應(yīng)為掛靠關(guān)系。

1、從項目合同簽訂看，某人在與習(xí)水縣談妥合同條件后，找掛靠公司時，才設(shè)立海南某集團(tuán)有限公司遵義分公司，以該分公司名簽項目合同；

2、《遵義分公司承包協(xié)議書》內(nèi)容看，屬分公司外部承包，雙方互不承擔(dān)債權(quán)債務(wù)；海南某集團(tuán)有限公司的權(quán)利為收取管理費(fèi)，義務(wù)為授權(quán)某人以其名義承攬建設(shè)工程；即為出賣建筑資質(zhì)。

3、從項目合同履行看，某人獨(dú)立操作項目，與海南某集團(tuán)有限公司無人財物聯(lián)系。

住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）第十一條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；。。。。。（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；（六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為?！?/p>

《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）第五條規(guī)定：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨(dú)立核算的；（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

據(jù)上規(guī)章和司法政策，本案項目屬掛靠關(guān)系。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）規(guī)定，某人為本案項目的實際施工人，享有本案項目的工程款權(quán)利。

三、本案原告訴訟的證據(jù)和利益

1、《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第三款：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！币?guī)定，原告要有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的本案調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益。

2、最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）法釋〔1998〕15號第７８條二款：“若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)時，對承包人或承租人投入及應(yīng)得的收益應(yīng)依法保護(hù)。”

3、本案項目屬掛靠關(guān)系，退一步講也屬承包關(guān)系，某人的項目權(quán)益受法律保護(hù)，原告對本案項目沒有利益。原告對也未提供證據(jù)證明本案《民事調(diào)解書》部分或者全部內(nèi)容錯誤。

綜上所述，本案項目屬掛靠關(guān)系，某人為本案項目的實際施工人，享有本案項目的工程款權(quán)利。原告對本案項目沒有利益也未提供證據(jù)證明本案《民事調(diào)解書》部分或者全部內(nèi)容錯誤。依法應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。