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什么是定金,有哪些類型,如何避免定金陷阱?

咨詢時(shí)間:2012-12-17
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咨詢內(nèi)容:

律師您好,我有一個(gè)朋友要買房,需要交定金,我想幫他問一下,什么是定金?定金有哪些類型?如何避免定金陷阱呢?

文道全律師解答:

您好。一、定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。

二、定金的類型有:1、訂約定金訂約定金,又稱為立約定金,是指為擔(dān)保合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢。

定約定金是一方拒絕訂立主合同為適用條件。

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第115條規(guī)定,當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權(quán)要求返還定金;

收受定金的一方拒絕訂立合同的,應(yīng)雙倍返還定金。

2、成約定金成約定金,謂為合同成立要件的定金,與要物合同之物的交付,作用相同。

(因其未見有“定金罰則”,故實(shí)際非債的擔(dān)保。

)司法解釋第116條規(guī)定,當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的,給付定金的一方未付定金,但主合同已經(jīng)履行或履行主要部分的,不影響主合同成立或生效。

3、解約定金解約定金,是指當(dāng)事人在合同中約定的,以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金。

解約定金是以一方解除合同為適用條件。

設(shè)立解約定金必須在合同中作出明確規(guī)定,否則對合同規(guī)定的定金只能解釋為違約定金(一方當(dāng)事人有利可圖時(shí),就會(huì)以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同,這有損誠實(shí)信用的原則)。

4、違約定金違約定金實(shí)際就是履約定金,即以擔(dān)保合同的履行而支付的一定數(shù)額的金錢。

《擔(dān)保法》第 89 條規(guī)定,當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債務(wù)的擔(dān)保。

債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)抵作價(jià)款或者收回。

給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;

收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)雙倍返還定金。

5、證約定金證約定金,是指以交付事實(shí)作為當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的證明的定金。

證約定金不是合同成立的必備要件,合同是否成立,與定金的交付沒有關(guān)系。

《擔(dān)保法》及其最高法院司法解釋沒有對證約定金作出專門規(guī)定,但是司法實(shí)踐認(rèn)可交付定金的書面證明(如收據(jù))為主合同業(yè)已經(jīng)成立的證據(jù)。

事實(shí)上,證約定金是一般定金都具有的共性,大多數(shù)情況下,定金的證約性質(zhì),不因當(dāng)事人專門約定而產(chǎn)生和獨(dú)立存在,而是由違約定金、解約定金和成約定金所派生。

三、要避免定金陷阱,需要做到以下幾點(diǎn):1、不要與開發(fā)商簽訂認(rèn)購協(xié)議書,不要交定金。

在商品房的交易過程中,在簽訂商品房買賣合同前,簽訂認(rèn)購書、交定金,并不是簽訂商品房買賣合同的一個(gè)必經(jīng)程序,雙方經(jīng)協(xié)商一致,可以直接簽訂商品房買賣合同。

如果商品房買賣合同簽不成,購房者可以全身而退,不留任何后患。

2、將“定金”寫成“訂金”、“預(yù)付款”、“保證金”、“誠意金”、、“押金”、“訂約金”等,這樣一旦房屋買賣合同簽不成所交款項(xiàng)能退回,退回的法律依據(jù)有兩個(gè):(1)《擔(dān)保法司法解釋》第一百一十八條規(guī)定:當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,當(dāng)事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持;

(2)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定:出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式,向買受人收受定金,作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的,因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由,導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

3、司法實(shí)踐一般認(rèn)為,“訂金”等費(fèi)用是預(yù)付款性質(zhì),因雙方未簽訂商品房買賣合同開發(fā)商取得了該款項(xiàng),屬于不當(dāng)?shù)美?,因此因按不?dāng)?shù)美姆梢?guī)定來處理。

再次是在簽訂認(rèn)購協(xié)議時(shí)明確約定對自己有利的內(nèi)容,如什么條件下定金可退,不退定金的法律后果及違約責(zé)任如何承擔(dān)。

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有些當(dāng)事人為了節(jié)省一些費(fèi)用,約定數(shù)年后再辦理房產(chǎn)過戶手續(xù),這種延后辦理過戶的做法看似有利,其背后卻暗藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。比如房價(jià)大漲,賣房人毀約,不再按協(xié)議約定時(shí)間辦理房屋過戶,買方會(huì)因無法證明房屋權(quán)屬后悔莫及。因此,我們不提倡用這種"省錢"方法,切勿因小失大。
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文道全律師北京百環(huán)律師事務(wù)所主任、高級合伙人,橫山書院公益普法中心主任
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