一、什么是商品房包銷合同

為了準(zhǔn)確界定商品房包銷合同的性質(zhì)，統(tǒng)一對(duì)此類糾紛的處理，最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二十條、第二十一條、第二十二條對(duì)包銷的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定以及最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》，實(shí)務(wù)中宜對(duì)商品房包銷作如下理解：

商品房包銷合同，是指包銷人與出賣人（開發(fā)商）約定，出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷人賺取包銷價(jià)與售出價(jià)之間的差額利潤(rùn)和手續(xù)費(fèi)，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購買的協(xié)議。

二、商品房包銷合同的內(nèi)容包括哪些

1、商品房包銷合同的履行分兩個(gè)部分。以包銷期的屆至日為界，可將合同的履行分為兩個(gè)部分：第一部分是在包銷期間，包銷人以開發(fā)商名義進(jìn)行商品房的代理銷售，包銷人對(duì)開發(fā)商開發(fā)的樓盤的銷售方案進(jìn)行策劃、包裝、宣傳推向大眾，并與潛在的購房者積極協(xié)商、談判，并最終促成開發(fā)商或代表開發(fā)商與買受人簽訂商品房買賣合同。包銷人則賺取包銷價(jià)與成交價(jià)之間的差額。第二部分為包銷期屆至后，包銷人按照商品房包銷合同約定的價(jià)格買受在包銷期內(nèi)未銷售完畢的商品房。此時(shí)，包銷人直接居于買受人的地位。

2、就商品房包銷的全過程而言，通常情況下，包銷涉及兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人。兩個(gè)合同是指商品房包銷合同與商品房買賣合同，三方當(dāng)事人是指開發(fā)商、包銷人、買受人。包銷合同的當(dāng)事人為開發(fā)商與包銷人；商品房買賣合同的當(dāng)事人為開發(fā)商與買受人。

3、商品房包銷合同成立后，開發(fā)商就包銷商品房的出賣受到包銷合同的制約。在包銷期內(nèi)，包銷人作用類似于居間，但是絕非居間。居間是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，但居間行為并不能對(duì)買賣雙方的合同行為產(chǎn)生影響；而在包銷情形下，由于商品房包銷合同的實(shí)質(zhì)是一種特殊的附條件的商品房買賣行為，開發(fā)商與買受人的合同行為受到包銷人的制約。該制約主要體現(xiàn)在：

（1）房屋買賣合同的價(jià)格最終由包銷人決定；

（2）開發(fā)商無權(quán)選擇買受人，雖然開發(fā)商仍然享有商品房的所有權(quán)或預(yù)售權(quán)，但該權(quán)利的處分受到商品房包銷合同的制約。故最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二十一條規(guī)定：“出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請(qǐng)求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

所以，商品房包銷合同生效后，合同標(biāo)的物包銷房的最終權(quán)利由包銷商處分，同時(shí)由包銷商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在包銷期限內(nèi)，形式上是包銷商以開發(fā)商的名義代理銷售給買受人，實(shí)質(zhì)上包銷商是在為自己與買受人進(jìn)行買賣。

由于《合同法》以及其他法律并沒有對(duì)商品房包銷合同作明文規(guī)定，根據(jù)《合同法》第七條、第八條，第一百二十四條規(guī)定的原則，最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》將商品房包銷合同定性為無名合同。實(shí)務(wù)中，對(duì)最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》沒有涉及的、當(dāng)事人約定的商品房包銷合同條款要以《合同法》第七條、第八條、第一百二十四條規(guī)定的原則為依據(jù)予以審慎處理。