一、什么是商品房包銷

1、商品房包銷行為是一種代理行為

包銷人為開發(fā)商的銷售代理商，此種代理屬于民法中的顯名代理范疇，包銷人以開發(fā)商的名義從事商品房的銷售，自然也由開發(fā)商承擔(dān)對(duì)購房人承擔(dān)各種責(zé)任。有人認(rèn)為包銷人可以自己名義銷售商品房，并將這種行為理解為隱名代理。筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)檫@在我國現(xiàn)行法的框架下是無法實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)《城市房地產(chǎn)法》四十五條相關(guān)規(guī)定， 商品房預(yù)售必須向房地產(chǎn)管理部門提供相應(yīng)的證書，并取得預(yù)售許可證才能預(yù)售房屋。顯然，包銷人是無法具備這些證書的，也沒有資格申請(qǐng)預(yù)售許可證，這也就決定了包銷人無法以自己的名義與購房人簽訂預(yù)售協(xié)議。當(dāng)然，在包銷銷過程中，根據(jù)雙方簽訂的包銷協(xié)議，開發(fā)商有義務(wù)向包銷人提供各種證書、平面圖、票據(jù)等，以協(xié)助包銷人順利完成包銷任務(wù)。

2、包銷人的代理權(quán)比一般代理具有更廣泛的權(quán)限

一般情況下，包銷人與開發(fā)商訂立包銷協(xié)議后，就由包銷人獨(dú)立負(fù)責(zé)約定范圍內(nèi)的商品房銷售，開發(fā)商則無權(quán)銷售約定范圍內(nèi)的商品房，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。此外，包銷人有權(quán)自行決定營銷策略、約定范圍內(nèi)的售價(jià)等眾多銷售事項(xiàng)，并對(duì)房屋的銷售結(jié)果承擔(dān)最終責(zé)任，所以開發(fā)商不得隨意干涉包銷人的銷售行為。因?yàn)榇藭r(shí)約定范圍內(nèi)商品房的銷售風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)全部轉(zhuǎn)移到包銷人手中，開發(fā)商實(shí)際上已經(jīng)不再承擔(dān)該范圍商品房無法售出的風(fēng)險(xiǎn)且可以坐享穩(wěn)定的收入。

3、商品房包銷人負(fù)有將限期內(nèi)未出售的商品房購入的責(zé)任

這種責(zé)任也是最能反映包銷行為本質(zhì)特征。正如證券發(fā)行意義上的包銷，包銷人在約定的房屋銷售期內(nèi)未售出合同范圍內(nèi)的所有房屋，則包銷人的身份將由代理商轉(zhuǎn)換為購房人，負(fù)有強(qiáng)制購買合同約定下剩余商品房的義務(wù)。若包銷人在購入剩余商品房后再行轉(zhuǎn)讓，則此時(shí)買賣合同的主體已不再是開發(fā)商和購房人，而是包銷人與購房人，且該商品房買賣屬于二手房買賣的范疇。

二、商品房包銷關(guān)系如何確定

1、包銷人的主體資格，即什么樣的人（法人）能成為包銷人。

商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，目前，國家法律、行政法規(guī)對(duì)包銷人資格尚沒有規(guī)定，更沒有禁止性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)對(duì)包銷人的主體資格予以苛求，即使包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，只要包銷合同是開發(fā)商與包銷人的真實(shí)意思表示，且不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，此合同就應(yīng)當(dāng)視為合法有效。

2、包銷責(zé)任的特殊性。

包銷作為一種加重代理商責(zé)任方式實(shí)施的銷售代理，相對(duì)代銷而言，風(fēng)險(xiǎn)要大得多。包銷商必須 按照包銷合同的約定，定期向開發(fā)商支付房款。一旦包銷商在合同約定的包銷期限內(nèi)未能售出包銷的全部房產(chǎn)，則未售出部分必須由包銷人以自己的名義承購，否則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

3、風(fēng)險(xiǎn)利益的特殊性。

包銷商包銷的目的在于從中賺取銷售價(jià)格與包銷價(jià)格之間的差價(jià)，但同時(shí)也承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。如果包銷的商品房難以銷售，或銷售的價(jià)格低于包銷的價(jià)格，產(chǎn)生的虧損應(yīng)由包銷商自行承擔(dān)，與開發(fā)商無關(guān)。為此，包銷商對(duì)包銷的商品房實(shí)行價(jià)格包干，定死基數(shù)，超過基數(shù)的贏利（在扣除應(yīng)交納的稅費(fèi)之后）歸包銷商所有，低于基數(shù)或售不出去的虧損風(fēng)險(xiǎn)由包銷商承擔(dān)。

當(dāng)然，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)與利益一致的原則，開發(fā)商給包銷商的包銷底價(jià)往往是比較優(yōu)惠的，因此，只要銷售順利，包銷商的利潤也是相當(dāng)可觀的 。