一、什么是商品房包銷

（1）商品房包銷行為是一種代理行為

包銷人為開發(fā)商的銷售代理商，此種代理屬于民法中的顯名代理范疇，包銷人以開發(fā)商的名義從事商品房的銷售，自然也由開發(fā)商承擔對購房人承擔各種責任。有人認為包銷人可以自己名義銷售商品房，并將這種行為理解為隱名代理。筆者對此不敢茍同，因為這在我國現(xiàn)行法的框架下是無法實現(xiàn)的。根據(jù)《城市房地產(chǎn)法》四十五條相關(guān)規(guī)定， 商品房預(yù)售必須向房地產(chǎn)管理部門提供相應(yīng)的證書，并取得預(yù)售許可證才能預(yù)售房屋。顯然，包銷人是無法具備這些證書的，也沒有資格申請預(yù)售許可證，這也就決定了包銷人無法以自己的名義與購房人簽訂預(yù)售協(xié)議。當然，在包銷銷過程中，根據(jù)雙方簽訂的包銷協(xié)議，開發(fā)商有義務(wù)向包銷人提供各種證書、平面圖、票據(jù)等，以協(xié)助包銷人順利完成包銷任務(wù)。

（2）包銷人的代理權(quán)比一般代理具有更廣泛的權(quán)限

一般情況下，包銷人與開發(fā)商訂立包銷協(xié)議后，就由包銷人獨立負責約定范圍內(nèi)的商品房銷售，開發(fā)商則無權(quán)銷售約定范圍內(nèi)的商品房，否則將承擔違約責任。此外，包銷人有權(quán)自行決定營銷策略、約定范圍內(nèi)的售價等眾多銷售事項，并對房屋的銷售結(jié)果承擔最終責任，所以開發(fā)商不得隨意干涉包銷人的銷售行為。因為此時約定范圍內(nèi)商品房的銷售風險已經(jīng)全部轉(zhuǎn)移到包銷人手中，開發(fā)商實際上已經(jīng)不再承擔該范圍商品房無法售出的風險且可以坐享穩(wěn)定的收入。

（3）商品房包銷人負有將限期內(nèi)未出售的商品房購入的責任

這種責任也是最能反映包銷行為本質(zhì)特征。正如證券發(fā)行意義上的包銷，包銷人在約定的房屋銷售期內(nèi)未售出合同范圍內(nèi)的所有房屋，則包銷人的身份將由代理商轉(zhuǎn)換為購房人，負有強制購買合同約定下剩余商品房的義務(wù)。若包銷人在購入剩余商品房后再行轉(zhuǎn)讓，則此時買賣合同的主體已不再是開發(fā)商和購房人，而是包銷人與購房人，且該商品房買賣屬于二手房買賣的范疇。

二、商品房包銷訴訟怎么確定被告

與包銷有關(guān)的商品房買賣合同關(guān)系，在商品房包銷階段簽訂的商品房買賣合同，其主體是開發(fā)商（開發(fā)商）與買受人。原則上，由于合同的相對性，就該商品房買賣合同產(chǎn)生的糾紛的處理，應(yīng)當在開發(fā)商與買受人之間完成。但因為包銷人參與了該商品房買賣合同的締約全過程，而且該商品房買賣要約的發(fā)出、承諾的接受等重大合同行為均由包銷人完成，對開發(fā)商、買受人締結(jié)合同影響重大，而合同的后果卻均由買賣雙方承受，一旦產(chǎn)生糾紛，勢必與包銷人的包銷行為產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。而開發(fā)商與買受人之間的商品房買賣合同糾紛的最終處理與包銷人有直接利害關(guān)系，包銷人加入到訴訟中來，有利于糾紛的一次性解決，符合訴訟經(jīng)濟原則。

因此，最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二十二條中規(guī)定：“對于買受人因商品房買賣合同與開發(fā)商發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當通知包銷人參加訴訟”。在司法實踐中，購買者與開發(fā)商發(fā)生糾紛時，購房人起訴維權(quán)的訴訟，有的法院將開發(fā)商作為合同糾紛的當事人—方；有時有的法院將開發(fā)商和包銷商共同列為訴訟當事人。一般情況下為：

1、購房人為原告的訴訟；

2、開發(fā)商為被告。但在一般情況下，購房人可以將開發(fā)商和包銷商一同作為被告起訴。

3、包銷商應(yīng)該是無獨立請求權(quán)的第三人。首先由于開發(fā)商與買受人之間是獨立的買賣，而包銷商與買受人之間是沒有直接的法律關(guān)系的，即使買受人時通過包銷商而進行房屋買賣的，所以，包銷商不是商品房買賣合同的當事人，因此不可能是原告或者被告的訴訟地位。其次，在商品房銷售合同中，包銷商并沒有取得房屋的所有權(quán)，因此對于買受人和開發(fā)商之間的訴訟爭議也不可能具有獨立的請求權(quán)；最后，無獨立請求權(quán)的第三人是指因正在進行的訴訟的裁判結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，而參加訴訟的人。在開發(fā)商與買受人之間的訴訟糾紛，可能會因為裁判結(jié)果而承擔—定的責任，例如如果銷售合同被裁判為無效，那么開發(fā)商就可能會追究包銷商的責任。

4、開發(fā)商、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二十二條中規(guī)定：“開發(fā)商、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位?！痹撘?guī)定主要是有些包銷人在與購房人的合同中，已經(jīng)明確約定了：“如果因為包銷人出售的房屋，如果發(fā)生違約行為，包銷人與開發(fā)商承擔連帶責任?！被蚱渌愃萍s定，或者互為擔保的約定，則按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。

5、開發(fā)商、包銷人和買受人對重大權(quán)利義務(wù)約定不明的，根據(jù)實際情況確定各方的訴訟地位。如包銷人在從事包銷行為時對買受人的允諾超過包銷合同授權(quán)范圍，買受人主張允諾條件實現(xiàn)的，應(yīng)以開發(fā)商與包銷人為共同被告承擔連帶責任。

6、包銷期結(jié)束，包銷人依約買受剩余商品房后，此時房屋的所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)至包銷人處，包銷人將這些房屋再次出售的，在該房屋買賣合同關(guān)系中，包銷人已不享有前一買賣合同中包銷人的身份，而居于開發(fā)商的地位，因該次買賣引發(fā)的糾紛，已與開發(fā)商無涉，原則上，開發(fā)商無需參與解決該糾紛的訴訟。