一、訂約定金成立要件是什么

由于二手房市場信息的不對稱，其交易多由房產(chǎn)中介公司居間促成。

第一、訂約定金系要式合同，其成立須以書面形式明確

必須以書面形式明確買家給付之金錢系定金而非其他。若書寫為訂金、意向金、誠意金等，則其性質在一般情況不能認定為定金。若雖然書寫為訂金、意向金，但約定的處理方式符合定金規(guī)定的，可以從其約定以定金之法律關系處理。

第二、訂約定金系實踐合同，當事人須在房地產(chǎn)買賣合同簽訂前實際交付定金，訂約定金合同方成立

定金合同從實際交付定金之日起生效，且交付時間當于本約簽訂之前。實際交付數(shù)額少于或多于書面約定之金額的，以實際數(shù)額為準。當然，實際交付之金額無論是否與書面約定之金額一致，都應以法律規(guī)定的20％為限。

第三、對于“轉定”之認定正是由于二手房市場信息的不對稱，中介公司為了防止買賣雙方“跳單”，更有不良中介為了牟取高額差價，在簽訂正式買賣合同前不讓買賣雙方互相見面。很多房地產(chǎn)居間合同都是買賣雙方分別而非同時簽署。其定金也是通過中介轉付，而非買賣雙方直接交付。主要的做法是：由中介先向買方收取一定數(shù)量的意向金或誠意金等，待賣方確認買賣條件后將該意向金或誠意金轉交賣方，便視為“轉定”即該意向金或誠意金轉為買賣雙方之間的訂約定金。對于此種“轉定”的行為如何認定，在目前的司法實踐中爭議較多。

二、二手房買賣定金罰則怎么適用

第一、因可歸責于一方當事人的原因導致房地產(chǎn)買賣合同未能訂立的，承擔沒收定金或雙倍返還定金之定金罰則

訂約定金的作用在于擔保將來合同之訂立，否則定金罰則發(fā)生作用。但在何種情況下該罰則始能適用，立法未能統(tǒng)一，使司法認定陷入困境。

當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。如在相同條件下任何人均不能訂約的，則成立“不可歸責于一方的原因＂，不適用定金罰則，應當無息返還本金。

第二、帶未決條款居間合同，磋商不成的，訂約定金應當無息返還

實踐中絕大多數(shù)居間合同都帶有未決條款，留待簽訂買賣合同時進一步協(xié)商。若對未決條款磋商不一致而致房地產(chǎn)買賣合同未能簽訂的，不能適用定金罰則，賣方應將收取之定金無息返還買方。在審判實踐中，易出現(xiàn)一方當事人實際已無簽訂主合同之誠意，但就居間合同中未決條款進行磋商時，故意提出苛刻條件，而使主合同不能成立的情況。這時則應認定其未履行誠信締約義務惡意磋商而適用定金罰則。但判斷當事人是否故意以惡意磋商之形式拒絕訂約，在實踐中存在一定困難。（作者單位：上海市長寧區(qū)人民法院）