一、商品房包銷容易出現(xiàn)的問題

（1）包銷行為性質(zhì)不明。名義上開發(fā)商與包銷人（包銷人）訂立的是包銷合同，但實(shí)際上完成的是一種代銷行為，或履行的是買賣合同，還有的是為了融資。

（2）包銷行為缺乏必要規(guī)范。目前，國家對(duì)商品房包銷缺乏明確的法律規(guī)定，實(shí)務(wù)中完全由當(dāng)事人自由約定，由于缺乏章程和經(jīng)驗(yàn)，如果包銷合同的雙方對(duì)包銷期限、付款方式、稅賦負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任等事項(xiàng)沒有約定或約定不明，很容易在產(chǎn)生糾紛時(shí)出現(xiàn)無法可依的情況。

（3）包銷人的主體資格是否需要限制。對(duì)于以上存在的問題，由于法律、行政法規(guī)尚無規(guī)定，而審判實(shí)踐中已出現(xiàn)了因包銷產(chǎn)生的糾紛案件，因此有必要加以研究，并予以解決。

二、商品房包銷的法律特征

商品房包銷是開發(fā)商與包銷人之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷人以開發(fā)商的名義或同時(shí)以自己作為包銷人的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對(duì)外承包銷售開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價(jià)款，獲取銷售差價(jià)利益；包銷期限屆滿，由包銷人承購未售完的商品房的行為。商品房包銷是一種新型的民事法律行為，是隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)新的法律概念。本條在研究的過程中，充分吸收了上述幾種表述中的合理內(nèi)容，第一次從法律上對(duì)商品房包銷的含義給予了界定，無疑對(duì)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)的包銷行為將具有重要的意義。

商品房包銷是開發(fā)商與包銷人之間訂立商品房包銷合同，約定開發(fā)商以包銷基價(jià)，將其開發(fā)建設(shè)的已建成并符合出售條件的房屋或者尚未建成但符合預(yù)售條件的期房，交由包銷人以開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，包銷期滿，對(duì)包銷人未銷售的房屋由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購買的行為。也就是說，當(dāng)開發(fā)商投資建設(shè)的商品房項(xiàng)目符合國家規(guī)定的銷售條件時(shí)，開發(fā)商與包銷人之間以書面合同的方式確立雙方間的房屋包銷法律關(guān)系，確定包銷人包銷的價(jià)格、付款方式及房屋交付期限等，從而使包銷人取得對(duì)包銷房屋自主定價(jià)、獨(dú)家銷售的權(quán)利，包銷人以開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，同時(shí)承擔(dān)在約定期限屆滿時(shí)買人剩余房屋的義務(wù)。

（1）合作性——商品房包銷是開發(fā)商與包銷人之間進(jìn)行的一種特殊的承包銷售商品房的行為。由于商品房的銷售有其主體條件的限制，根據(jù)房地產(chǎn)登記與管理的特殊需要，只有開發(fā)商有權(quán)銷售其建設(shè)的房屋，故包銷人必須以開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，并進(jìn)行相關(guān)手續(xù)的配合，如簽訂合同蓋章、辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)等。

（2）占有性——包銷人對(duì)包銷的房屋享有銷售權(quán)，并有權(quán)獲取包銷基價(jià)與銷售價(jià)之間的差價(jià)。開發(fā)商將自己建設(shè)的一定數(shù)量的房屋以包銷基價(jià)交由包銷人銷售，包銷人有權(quán)決定房屋的銷售價(jià)格，以賺取包銷基價(jià)與房屋銷售價(jià)之間的差額。包銷人對(duì)其包銷范圍內(nèi)的房屋擁有以確保銷售而存在的占有權(quán)，開發(fā)商因此喪失了將包銷房屋自行銷售、處分的權(quán)利。