一、什么是商品房包銷合同

為了準確界定商品房包銷合同的性質(zhì)，統(tǒng)一對此類糾紛的處理，最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二十條、第二十一條、第二十二條對包銷的相關(guān)問題進行了規(guī)定。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定以及最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》，實務(wù)中宜對商品房包銷作如下理解：

商品房包銷合同，是指包銷人與出賣人（開發(fā)商）約定，出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷人賺取包銷價與售出價之間的差額利潤和手續(xù)費，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的協(xié)議。

二、商品房包銷合同的內(nèi)容

1、商品房包銷合同的履行分兩個部分。以包銷期的屆至日為界，可將合同的履行分為兩個部分：第一部分是在包銷期間，包銷人以開發(fā)商名義進行商品房的代理銷售，包銷人對開發(fā)商開發(fā)的樓盤的銷售方案進行策劃、包裝、宣傳推向大眾，并與潛在的購房者積極協(xié)商、談判，并最終促成開發(fā)商或代表開發(fā)商與買受人簽訂商品房買賣合同。包銷人則賺取包銷價與成交價之間的差額。第二部分為包銷期屆至后，包銷人按照商品房包銷合同約定的價格買受在包銷期內(nèi)未銷售完畢的商品房。此時，包銷人直接居于買受人的地位。

2、就商品房包銷的全過程而言，通常情況下，包銷涉及兩個合同、三方當事人。兩個合同是指商品房包銷合同與商品房買賣合同，三方當事人是指開發(fā)商、包銷人、買受人。包銷合同的當事人為開發(fā)商與包銷人；商品房買賣合同的當事人為開發(fā)商與買受人。

3、商品房包銷合同成立后，開發(fā)商就包銷商品房的出賣受到包銷合同的制約。在包銷期內(nèi)，包銷人作用類似于居間，但是絕非居間。居間是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，但居間行為并不能對買賣雙方的合同行為產(chǎn)生影響；而在包銷情形下，由于商品房包銷合同的實質(zhì)是一種特殊的附條件的商品房買賣行為，開發(fā)商與買受人的合同行為受到包銷人的制約。該制約主要體現(xiàn)在：

（1）房屋買賣合同的價格最終由包銷人決定；

（2）開發(fā)商無權(quán)選擇買受人，雖然開發(fā)商仍然享有商品房的所有權(quán)或預(yù)售權(quán)，但該權(quán)利的處分受到商品房包銷合同的制約。故最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》第二十一條規(guī)定：“出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當事人另有約定的除外?！?/p>

所以，商品房包銷合同生效后，合同標的物包銷房的最終權(quán)利由包銷商處分，同時由包銷商承擔風險。在包銷期限內(nèi)，形式上是包銷商以開發(fā)商的名義代理銷售給買受人，實質(zhì)上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。

由于《合同法》以及其他法律并沒有對商品房包銷合同作明文規(guī)定，根據(jù)《合同法》第七條、第八條，第一百二十四條規(guī)定的原則，最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》將商品房包銷合同定性為無名合同。實務(wù)中，對最高人民法院《商品房買賣合同糾紛解釋》沒有涉及的、當事人約定的商品房包銷合同條款要以《合同法》第七條、第八條、第一百二十四條規(guī)定的原則為依據(jù)予以審慎處理。