一、無證預(yù)售合同是否有效？

對于無證預(yù)售問題，過去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為開發(fā)商在未獲得《商品房預(yù)售許可證》的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。對此，《解釋》仍然遵守了這一法則，在第一條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！?/p>

但實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了這種情況，開發(fā)商為盡早獲得建設(shè)資金，違規(guī)在未取得《商品房預(yù)售證》的情況下，就與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，并獲取部分或全部房價(jià)款。但由于近年商品房價(jià)格的上揚(yáng)，開發(fā)商利用“無證預(yù)售合同無效”這一法律規(guī)定，要求認(rèn)定為該銷售合同無效，以便另行高價(jià)出售。顯然這是違背公平法則，也就導(dǎo)致了違法者獲利。因此，第一條進(jìn)一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！边@應(yīng)該是保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。反過來看，如果房價(jià)下跌，購房者以開發(fā)商無證預(yù)售為由，要求確認(rèn)合同無效而退房，是否可以？《解釋》沒有細(xì)分，但從以往審判實(shí)踐看，一般出于尊重當(dāng)事人意思自治，以及維護(hù)市場穩(wěn)定角度出發(fā)，也可以認(rèn)定合同有效。

二、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的條件有哪些？

首先，須簽訂轉(zhuǎn)讓合同。承購人與第三人或第三人與開發(fā)商應(yīng)以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權(quán)讓與，應(yīng)由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同。既有債權(quán)讓與又有債務(wù)承擔(dān)的，可由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同，再由第三人與開發(fā)商簽訂債務(wù)承擔(dān)合同。其中的債務(wù)承擔(dān)合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經(jīng)開發(fā)商同意方為生效。

其次，依照《合同法》關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，即第80條及第84條規(guī)定?！逗贤ā吩趥鶛?quán)讓與上采通知生效原則，該做法是合理的。

再次，須發(fā)生在承購人取得房屋所有權(quán)之前。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓之所以屬于合同轉(zhuǎn)讓行為，是因?yàn)槌匈徣松形匆婪课菟袡?quán)之期待權(quán)從開發(fā)商處繼受房屋所有權(quán)。若承購人辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)后發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為按一般的買賣行為處理。

最后，預(yù)售合同須合法有效。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的是預(yù)售合同的權(quán)利義務(wù)。預(yù)售合同無效的，再轉(zhuǎn)讓行為將因標(biāo)的不存在而無效。