一、商品房包銷如何進(jìn)行？

目前實(shí)踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人(多為開發(fā)商)與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內(nèi)，出賣人將一定數(shù)量的(已建成的或未建成的)商品房，在確定包銷基價(jià)的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據(jù)實(shí)際銷售情況結(jié)算包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價(jià)買入未出售的剩余商品房的行為。其主要操作環(huán)節(jié)是：

1、開發(fā)商授權(quán)包銷人全權(quán)銷售一定范圍的商品房;

2、雙方確定商品房包銷基價(jià);

3、不論商品房是否能夠售出，包銷商必須定期向開發(fā)商支付確定額度的商品房價(jià)款;

(或者是：根據(jù)已完成銷售的情況，包銷人定期按照包銷基價(jià)向出賣人支付已完成銷售的包銷款項(xiàng))

4、商品房銷售后，超過包銷基價(jià)部分為包銷商的經(jīng)營收入;

5、如果低于底價(jià)售出，其不足底價(jià)部分，由包銷商向開發(fā)商補(bǔ)償;

6、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價(jià)購入全部未售出的商品房。

二、商品房包銷關(guān)系應(yīng)注意什么？

確立商品房包銷關(guān)系所應(yīng)關(guān)注的幾個(gè)問題：

(一)包銷人的主體資格，即什么樣的人(法人)能成為包銷人

商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，目前，國家法律、行政法規(guī)對包銷人資格尚沒有規(guī)定，更沒有禁止性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)對包銷人的主體資格予以苛求，即使包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，只要包銷合同是開發(fā)商與包銷人的真實(shí)意思表示，且不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，此合同就應(yīng)當(dāng)視為合法有效。

(二)包銷責(zé)任的特殊性

包銷作為一種加重代理商責(zé)任方式實(shí)施的銷售代理，相對代銷而言，風(fēng)險(xiǎn)要大得多。包銷商必須 按照包銷合同的約定，定期向開發(fā)商支付房款。一旦包銷商在合同約定的包銷期限內(nèi)未能售出包銷的全部房產(chǎn)，則未售出部分必須由包銷人以自己的名義承購，否則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

(三)風(fēng)險(xiǎn)利益的特殊性

包銷商包銷的目的在于從中賺取銷售價(jià)格與包銷價(jià)格之間的差價(jià)，但同時(shí)也承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。如果包銷的商品房難以銷售，或銷售的價(jià)格低于包銷的價(jià)格，產(chǎn)生的虧損應(yīng)由包銷商自行承擔(dān)，與開發(fā)商無關(guān)。為此，包銷商對包銷的商品房實(shí)行價(jià)格包干，定死基數(shù)，超過基數(shù)的贏利(在扣除應(yīng)交納的稅費(fèi)之后)歸包銷商所有，低于基數(shù)或售不出去的虧損風(fēng)險(xiǎn)由包銷商承擔(dān)。

當(dāng)然，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)與利益一致的原則，開發(fā)商給包銷商的包銷底價(jià)往往是比較優(yōu)惠的，因此，只要銷售順利，包銷商的利潤也是相當(dāng)可觀的

(四)開發(fā)商、包銷商和購房人之間的關(guān)系、訴訟地位

在含有包銷合同的商品房買賣糾紛中，開發(fā)商與包銷商的訴訟地位是一個(gè)首先必須明確的問題。

從形式上講，買賣合同的相對人是開發(fā)商與買受人，根據(jù)合同相對性原理，因買賣合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體應(yīng)為開發(fā)商與買受人。但事實(shí)上，買賣行為是由包銷人與開發(fā)商共同完成的，包銷商負(fù)責(zé)推銷房屋、聯(lián)系買受人，開發(fā)商與買受人簽訂買賣合同，更重要的是，買受人一般將房款支付給包銷商，案件的處理結(jié)果往往會涉及返還購房款，顯然，包銷商與案件有直接的利害關(guān)系。

《解釋》的第二十二條規(guī)定，“對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟”。《解釋》之所以如此規(guī)定，也正是考慮到包銷商在買賣合同中所起的作用。因此，買受人如對買賣合同中有關(guān)房屋交付期限、房屋質(zhì)量、房屋面積、違約責(zé)任的承擔(dān)等權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭執(zhí)，會直接向開發(fā)商主張權(quán)利，包銷商可作第三人參加。 需要明確的是，在這種情況下，人民法院通知包銷人參加訴訟，其身份應(yīng)當(dāng)是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

有時(shí)候，包銷人會以第三人的身份出現(xiàn)在買賣合同中，此時(shí)，開發(fā)商、包銷人、買受人會在合同中約定各自的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)《解釋》的第二十二條規(guī)定， 這種約定應(yīng)決定著三方當(dāng)事人在因買賣合同產(chǎn)生的糾紛中的訴訟地位。

(五)稅的承擔(dān)

在包銷期內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同并收取房款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)基于購房合同中約定的款項(xiàng)承擔(dān)相關(guān)稅賦。而當(dāng)包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時(shí)包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣，作為商品房的買賣雙方均應(yīng)當(dāng)依法納稅。