不安抗辯權(quán)制度在商品房預售糾紛中如何適用，如何行使不安抗辯權(quán)？

(一)必須存在于依法訂立并生效的商品房預售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預售合同是否有效，除了要審查預售方是否取得預售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補辦，事實上已投入資金總額25%以上的情況，該類合同仍應作為有效合同對待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務合同中才能行使。商品房預售合同是雙務合同，這是勿庸置疑的。預購方取得預定房屋的權(quán)利，同時預售方取得收取預付款的權(quán)利。只有在雙務合同中，才可能存在一方履行義務而對方不履行義務、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務合同和不完全的雙務合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。

(二)不安抗辯權(quán)存在于履行義務有先后之分的預售合同中

審判實踐中，遇到的商品房預售合同都是異時履行，即預售方依法先享受權(quán)利，后履行義務;預購方先履行義務，后享受權(quán)利。不安抗辯權(quán)只存在于異時履行的預售合同中，同時履行的情況不能行使不安抗辯權(quán)，不安抗辯權(quán)的行使權(quán)主要掌握在作為先履行義務方的預購方手中。預購方的債務已到期的，應當履行，如履行期限未屆至，預購方可以決定是否暫時停止履行的準備，但不能稱之為停止履行。

(三)預購方有確切證據(jù)證明預售方在合同成立后喪失或可能喪失履行交房等義務

1、預售方喪失或可能喪失履行交房義務的能力。

財產(chǎn)顯著減少是喪失履行合同義務能力的首要原因。在預售過程中導致預售方財產(chǎn)顯著減少，難以正常履行合同的原因是多方面的。主觀原因是預售方喪失信譽、乘建筑材料價格上揚、為牟取暴利，將原應交付給預購方的房屋轉(zhuǎn)賣他人，或私自改變原定的房屋結(jié)構(gòu)，偷工減料，縮小房屋面積，或在建筑材料價格下浮時，改變圖紙，惡意擴大房屋面積，強迫預購方接受，或收取的預售房款不用于建房，遲遲不開工。預售方不能履行交付房屋的還有客觀原因，諸如自然災害如臺風、地震等不可抗力的因素，國家行為如法律、政策的改變及地方政府對某一特定區(qū)域的規(guī)劃變更等的情勢變更因素。這些因素的存在均使合同不能正常履行。當然，如果預售方財產(chǎn)狀況明顯惡化，但對預購方仍有交房的履行能力，則預購方仍不能行使不安抗辯權(quán)。

2、預售方不具備履行義務能力的事實發(fā)生在合同成立后的履行期限內(nèi)。

我國《合同法》并沒有規(guī)定后履行方喪失或可能喪失履行能力應發(fā)生在何時，但筆者認為應發(fā)生在合同成立之后。就商品房預售糾紛來說，預購方若在與預售方簽訂合同前，就已知道預售方不具備履行交付房屋的能力，他可能會拒簽合同，這時就是沒有不安抗辯權(quán)也能保護自己的利益，如其明知預售方?jīng)]有履行交房能力仍與之簽訂合同，則無行使不安抗辯權(quán)尋求保護的必要。如果其在簽訂合同之前不知預售方無履行義務能力，簽訂合同之后才發(fā)現(xiàn)，為維護無過錯方的利益，其應享有不安抗辯權(quán)。合同的履行期限，應自預售合同所約定的義務開始履行之日起至截止履行日期止。