一、預(yù)約款能否作為房屋的對(duì)價(jià)？

有種意見認(rèn)為，商品房認(rèn)購書約定了開發(fā)商的單方扣款權(quán)時(shí)，可以把預(yù)約款視為開發(fā)商保留在此期間內(nèi)的對(duì)價(jià)，所以不存在不公平的問題。開發(fā)商洽談商品房認(rèn)購書后，產(chǎn)生了不再向第三人出售該房屋的義務(wù)，也產(chǎn)生了按照商品房認(rèn)購書約定的條件簽定購房合同的義務(wù)。也就是說，開發(fā)商為此會(huì)影響其盡快出售房屋的目的。因此，如果準(zhǔn)買受人無故不來洽談，無論商品房認(rèn)購書是否約定開發(fā)商此時(shí)是否有權(quán)扣收預(yù)約款，開發(fā)商都有權(quán)扣收預(yù)約款，以作補(bǔ)償。至于如果因?yàn)殚_發(fā)商的違約行為，導(dǎo)致準(zhǔn)買受人受有損害，準(zhǔn)買受人完全可以要求開發(fā)商另行賠償。定金作用是擔(dān)保債權(quán)的履行，既不以發(fā)生損害為前提，也不以損害賠償為目的。因此，此時(shí)無需將預(yù)約款視為定金。

我國實(shí)踐中的預(yù)約款并不具有對(duì)價(jià)的性質(zhì)。對(duì)價(jià)，是英美合同法上的理論。在英美合同法上，存有這樣一種土地購買合同。準(zhǔn)買受人向土地出賣人繳納一小筆款項(xiàng)，土地出賣人允諾在將來以確定的價(jià)格將土地出賣給準(zhǔn)買受人。在這個(gè)合同下，準(zhǔn)買受人享有訂約的權(quán)利，出賣人允諾將該土地出賣給準(zhǔn)買受人。這樣的允諾是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。如果出賣人不履行允諾，法律可以要求其強(qiáng)制出賣這種情況看起來似乎與預(yù)約款性質(zhì)相似，其實(shí)不然。首先，英國的土地保留對(duì)價(jià)支付后，就已經(jīng)歸土地出賣人所有了，不存在退還的問題，因此說它具有對(duì)價(jià)的性質(zhì)。而準(zhǔn)買受人從未明示這筆錢從此就歸開發(fā)商所有，也就不具備對(duì)價(jià)的性質(zhì)。

其次，因?yàn)橥恋爻鲑u合同的內(nèi)容比較簡單，所以在支付土地保留金時(shí)，土地合同的內(nèi)容已經(jīng)確定了。所以土地保留對(duì)價(jià)有著類似于史尚寬先生所言的預(yù)約的性質(zhì)。如果土地出賣人不履行出賣土地的承諾，準(zhǔn)買受人是有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制土地出賣人履行買賣合同的。也就是說，這樣的約定，可以視為一種類似于附期限的買賣合同了。而在大多數(shù)情況下，簽訂商品房認(rèn)購書也不具備購房合同的主要內(nèi)容，是不能強(qiáng)制履行的。至于無需雙倍返還，可以另行索賠的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)樯唐贩空J(rèn)購書保證的主要是洽談購房合同的可得利益，準(zhǔn)買受人雖然享有要求損害賠償?shù)臋?quán)利，但通常難以舉證其受到的損失。特別是由于正式購房合同還沒有簽訂，其支付預(yù)約款期待的可得利益難以得到保障，而僅能追究開發(fā)商的締約過失責(zé)任。而定金卻具有擔(dān)保債權(quán)履行的作用，主張雙倍返還無需主合同的成立，是比較公平也比較容易實(shí)現(xiàn)的。

因此，商品房認(rèn)購書中的預(yù)約款不是一種對(duì)價(jià)，而是一種擔(dān)保。如果沒有約定預(yù)約款不退條款，可以視為類同于酒席訂金。

二、預(yù)約款是什么類型的定金？

如果商品房認(rèn)購書約定或可以認(rèn)定預(yù)約款的性質(zhì)是購房定金，那么，預(yù)約款是什么類型的定金?在商品房認(rèn)購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下，作為定金的預(yù)約款是違約定金。如果在商品房認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容，作為定金的預(yù)約款是立約定金。如果約定了解約權(quán)，具有解約定金的性質(zhì)?！稉?dān)保法司法解釋》第115條規(guī)定，“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！北緱l解釋認(rèn)為預(yù)約款是作為訂立主合同的擔(dān)保，顯然認(rèn)為購房定金是立約定金。根據(jù)民法理論，立約定金的法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有關(guān)系。立約定金的生效是獨(dú)立的，在主合同之前就成立。這顯然不符合預(yù)約款的特點(diǎn)。前文已述，作為定金的預(yù)約款并不是擔(dān)保購房合同的訂立的，而是擔(dān)保雙方履行洽談義務(wù)的，只要雙方履行了洽談義務(wù)，即使最終沒有達(dá)成購房合同，也不能適用定金罰則。該條解釋也承認(rèn)，只有在拒絕訂立主合同時(shí)，才能適用定金罰則。而拒絕訂立主合同的前提是主合同的內(nèi)容已經(jīng)確定。因此，在商品房認(rèn)購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下，作為定金的預(yù)約款是違約定金。

如果在商品房認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容，作為定金的預(yù)約款的性質(zhì)應(yīng)該是立約定金。此時(shí)，雙方的義務(wù)已經(jīng)不是洽談?dòng)喖s，而是訂約，作為定金的預(yù)約款所擔(dān)保的就是雙方的訂約，相對(duì)于購房合同來說就是立約定金。但應(yīng)當(dāng)注意的是，相對(duì)于商品房認(rèn)購書來說，它仍然是違約定金。還有一種意見認(rèn)為，購房定金具有解約定金的性質(zhì)。也就是說，準(zhǔn)買受人有權(quán)以放棄預(yù)約款為代價(jià)解除認(rèn)購，開發(fā)商也有權(quán)以雙倍返還預(yù)約款為代價(jià)解除認(rèn)購，雙方除此之外無需對(duì)解約行為在承擔(dān)其他責(zé)任。預(yù)約款并非解約定金。解約定金是訂約人為保留解除權(quán)交付的定金。各國關(guān)于解約定金的規(guī)定各不相同。在羅馬法，定金除當(dāng)事人另有訂定外，沒有解除權(quán)保留之效力。德民336條2項(xiàng)規(guī)定，如無其他規(guī)定，定金不視為解約金。法國和日本民法規(guī)定了解約定金，解約定金為定金之通常性質(zhì)。也就是說，只有法律做出了明確規(guī)定的情況下，解約權(quán)才能視為定金的通常性質(zhì)。我國的法律沒有這樣的規(guī)定。我國《擔(dān)保法司法解釋》第117條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定?！币簿褪钦f，合同必須對(duì)這種解約權(quán)做出明確的約定，否則解約權(quán)不是定金的通常性質(zhì)。

如果商品房認(rèn)購書中明確約定，交付預(yù)約款的一方可以按照合同的約定以喪失預(yù)約款為代價(jià)而解除主合同，收受預(yù)約款的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同，這種約定是有效的。此時(shí)，如果當(dāng)事人以承擔(dān)定金損失為代價(jià)要求解除合同的，對(duì)該合同不能強(qiáng)制實(shí)際履行。此時(shí)，應(yīng)允許合同解除，并裁判當(dāng)事人以承擔(dān)定金處罰代替履行合同。