一、什么是商品房包銷？

根據(jù)商品房包銷的特殊代理特性，商品房包銷的一個重要特征就是包銷人的代理權(quán)限很廣泛，凡是對于在包銷范圍內(nèi)的房屋，包銷人擁有獨家代理銷售權(quán)，只要不違反法律的禁止性規(guī)定并保證最終依約向開發(fā)商支付銷售款，包銷人可自主決定采用何種方式銷售商品房。在實踐中，一家包銷人可能同時包銷多個樓盤的商品房，于是包銷人會轉(zhuǎn)委托給其他機(jī)構(gòu)代理銷售。對于這種轉(zhuǎn)委托，實務(wù)界有不同意見，一種觀點認(rèn)為由于代理行為是基于委托人對于受托人的信任而產(chǎn)生，包銷人在未經(jīng)委托人同意擅自轉(zhuǎn)委托的，該轉(zhuǎn)委托合同不對開發(fā)商發(fā)生法律效力，而是在包銷人與第三人之間成立了新的委托代理合同。另外一種觀點認(rèn)為，無論是包銷人還是復(fù)代理人，都是以開發(fā)商的名義對外銷售商品房，開發(fā)商都是購房合同的當(dāng)事人，無論包銷人的轉(zhuǎn)委托行為是否經(jīng)過開發(fā)商同意，開發(fā)商均應(yīng)對購房人承擔(dān)合同約定的責(zé)任，在承擔(dān)責(zé)任后再向包銷人追償。

二、商品房包銷人轉(zhuǎn)委托責(zé)任如何分擔(dān)？

作者認(rèn)為第二種觀點更為可取。首先，在實踐中，認(rèn)定開發(fā)商對購房人承擔(dān)法律責(zé)任有利于保護(hù)消費者的利益。因為，無論是包銷人還是復(fù)代理人，其規(guī)模相對于開發(fā)商都比較小，如果讓他們?nèi)彿咳顺袚?dān)法律責(zé)任，顯然不利于維護(hù)購房人的合法權(quán)益。其次，讓開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任并不意味著包銷人和復(fù)代理人不承擔(dān)責(zé)任，“根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定” ，如果包銷人的轉(zhuǎn)委托行為沒有經(jīng)過開發(fā)商的同意或者不是在緊急情況下為開發(fā)商利益而轉(zhuǎn)委托的前提下，包銷人應(yīng)對第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，只是由于包銷人和第三人并不是商品房買賣合同的真正主體，所以不具備當(dāng)事人的法律地位，只能由開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后再另行起訴，對包銷人的轉(zhuǎn)委托行為進(jìn)行追償。