一、商品房包銷性質(zhì)如何認(rèn)定？

雖然在實(shí)踐中各方對于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導(dǎo)致各方對于商品房包銷行為的法律規(guī)范適用的意見相左。歸納而言，對于商品房包銷的性質(zhì)認(rèn)定主要有如下三種觀點(diǎn)：

(一)代理說。

根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，代理是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。在商品房包銷中，出賣人將商品房的全部或部分讓包銷人代理銷售，在包銷中是以出賣人的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由出賣人對外負(fù)責(zé)。因此，持代理說者認(rèn)為，商品房包銷是一種代理行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨(dú)家代理行為。

(二)買賣說。

持這種觀點(diǎn)的認(rèn)為，包銷行為是一種買賣行為，包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實(shí)質(zhì)上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價(jià)格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關(guān)系，只是未生效而已。從民法理論來分析，買賣合同在實(shí)際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同;其二，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)權(quán)(包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但除財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外還有其它各種財(cái)產(chǎn)權(quán))給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同。一般認(rèn)為，第一種含義的買賣合同，即轉(zhuǎn)移一定實(shí)物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同為“實(shí)物買賣”;第二種含義的買賣合同，除實(shí)物買賣外，還包括“權(quán)利買賣”。依買賣說的理論， 商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權(quán)利買賣”和實(shí)物買賣。

(三)兩合行為說。

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事代理行為。它是一種既同代理行為相似，又同買賣行為有聯(lián)系，在包銷期內(nèi)為一種委托代理關(guān)系，包銷期屆滿后則為一種買賣關(guān)系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權(quán)。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發(fā)商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關(guān)系即行終止，同時發(fā)生以剩余房屋為交易標(biāo)的的買賣關(guān)系。其二，包銷行為是含有代理性質(zhì)的行為。在包銷期限內(nèi)，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發(fā)商的名義對外銷售，其以開發(fā)商代理人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開發(fā)商，購買方是客戶，包銷商以開發(fā)商代理人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構(gòu)成買賣關(guān)系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應(yīng)按約定的價(jià)款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點(diǎn)，商品房包銷行為作為一種兼容代理與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到代理制度與買賣制度的調(diào)整。

二、包銷行為的實(shí)質(zhì)是什么？

相對而言，上述三種觀點(diǎn)中，持兩合行為說觀點(diǎn)的人更多一些。但筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)均只反映了包銷行為的表面特征，但從實(shí)質(zhì)上分析，商品房包銷行為應(yīng)當(dāng)是一種特殊的代理行為，主要理由是：

誠然，從形式上看，包銷合同的內(nèi)容分為兩個階段， 第一階段即包銷期限內(nèi)，包銷商對外推銷包銷房時是以開發(fā)商的名義，自己作為代理人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價(jià)買入。從以上兩個階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有代理行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。 但是，從實(shí)質(zhì)上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內(nèi)的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價(jià)作為報(bào)酬。第二階段的買賣關(guān)系并不是雙方簽訂包銷合同時所期待的合同目的，買賣關(guān)系也并非必然發(fā)生，其發(fā)生必須有兩項(xiàng)前提條件：其一為包銷期限屆滿;其二為包銷范圍內(nèi)還有剩余商品房未完成銷售。買賣關(guān)系是對于包銷人未能完成包銷任務(wù)的一種違約責(zé)任，也是對于出賣人的一種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的保障。這種違約責(zé)任或者說是保障的約定不應(yīng)影響包銷行為的性質(zhì)認(rèn)定。如同抵押行為，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，抵押權(quán)人可拍賣、折價(jià)受償?shù)盅何?，但并不因此而將抵押行為認(rèn)定為抵押與買賣的兩合行為。又如同買賣行為，在有些買賣合同中會約定當(dāng)一方違約時，另一方有權(quán)解除合同，已收取貨物(或款項(xiàng))不予退還，但也并不因此而將此類買賣行為認(rèn)定為買賣與贈與的兩合行為。

綜上所述，筆者認(rèn)為，商品房包銷行為的實(shí)質(zhì)還是出賣人與包銷人之間的一種代理行為，是隨著房地產(chǎn)市場發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊的代理行為，其特殊性在于，代理人根據(jù)代理結(jié)果提取代理報(bào)酬或承擔(dān)責(zé)任(補(bǔ)足差價(jià)、購入未銷售房屋)。