一、商品房認購書的性質(zhì)是什么 

《中華人民共和國合同法》(本書以下簡稱《合同法》)第二條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”商品房認購書的內(nèi)容是約定商品房買賣雙方在一定期限內(nèi)洽談購房合同，雙方的意思表示真實、自愿，權(quán)利義務(wù)明確、合法，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身是一個獨立的合同，當雙方簽訂認購書，開發(fā)商就應(yīng)當履行不得將銷售之房屋轉(zhuǎn)于他人的義務(wù)，購房人就享有保留所購房屋的權(quán)利。認購書應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，與商品房買賣合同之間是預(yù)約與本約的關(guān)系。傳統(tǒng)民法理論中，契約可以分為本約與預(yù)約，所謂預(yù)約是指當事人約定將來訂立一定契約的契約，將來要訂立的契約稱為“本約”，而約定訂立本約的契約為“預(yù)約”。本約則為履行該預(yù)約而訂立的契約，故預(yù)約亦系一種契約(債權(quán)契約)，而以訂立本約為其債務(wù)的內(nèi)容。認購書是雙方當事人真實意思表示，其目的是為了通過簽訂預(yù)約，固定雙方的交易機會，并約束雙方在條件成熟時簽訂正式的商品房買賣合同。預(yù)約按照其性質(zhì)分為帶未決條款的預(yù)約和將行談判的預(yù)約。帶未決條款的預(yù)約指當事人規(guī)定了交易的大部分條款，并且當事人同意受其約束，當事人有義務(wù)就未決條款繼續(xù)磋商，以達成最后本約，若他們不能達成“關(guān)于未決條款”的協(xié)議，他們均受預(yù)約之條款約束，而且法院可以補充其缺失條款。該類型的預(yù)約不僅針對未決條款的談判強加了公平交易的一般義務(wù)，而且對本約強加了實現(xiàn)交易的義務(wù)，即使當事人不能商定未決條款也是如此。將行談判的預(yù)約，當事人只承擔(dān)繼續(xù)談判直到達成本約的義務(wù)，當事人要對違反談判義務(wù)導(dǎo)致不能達成“本約”的行為承擔(dān)責(zé)任，但是如果雙方己經(jīng)誠信地談判仍無法達成“本約”，那么他們不受任何協(xié)議約束。該種預(yù)約與“帶未決條款預(yù)約”相比，沒有針對談判失敗而強加給當事人實現(xiàn)交易的義務(wù)。

二、商品房認購書屬于何種預(yù)約

筆者認為主要參考兩個指標:第一個指標是認購書的內(nèi)容，如果認購書的內(nèi)容條款非常詳盡，甚至包括了本約的全部實質(zhì)性條款，那么認購書為“帶

未決條款的預(yù)約”，因為如果雙方認購書的條款詳盡表明了商品房買賣的誠意和決心大，而且締約的可能性很大。如果認購書條款簡單，那么認購書應(yīng)當屬于“將行談判的預(yù)約”，因為簡單的約定僅能表明當事人自己有訂立本合同的意思，至于本合同規(guī)定什么內(nèi)容尚待協(xié)商定奪，當事人對本約的內(nèi)容沒有形成共識，預(yù)約不能真正反映當事人的內(nèi)心意思。第二個指標是社會客觀實際，即當前房地產(chǎn)的供求情況，就當前的房地產(chǎn)供求市場而言，為賣方市場。認購書應(yīng)當為“行將談判的預(yù)約”，根據(jù)筆者的調(diào)查研究，當前在房地產(chǎn)賣方市場情況下，購房人購房心理急切，媒體曾報道上海購房人夜間排隊準備一大早搶購商品房的現(xiàn)象。而房地產(chǎn)市場開發(fā)商往往利用購房人購房的急切心理，先誘使其簽訂認購書，收取1至2萬元的定金，然后再拋出不合理的交易條件迫使對方接受，購房人要么喪失定金，要么簽下具有“霸王條款”的不平等買賣合同。因此，當前的房地產(chǎn)市

場形勢下，將認購書定為“行將談判的預(yù)約”為妥，有利于在房地產(chǎn)交易出現(xiàn)賣方市場的境況下，開發(fā)商與購房人地位懸殊，力量對比不成比例的情況下，保護購房人這一消費弱者的合法權(quán)益，彰顯法律向弱者傾斜的精神。實務(wù)界有人提出一旦將認購書定性為“行將談判的預(yù)約”，那么可能滋生開發(fā)商在商品房市場價格飄升的情況下將商品房惡意拒絕交易，以更高價格將商品房賣給第三人從而追逐更高利潤，損害了購房人的利益的現(xiàn)象，筆者認為，這一問題是開發(fā)商不盡誠信談判義務(wù)，惡意拒絕交易而產(chǎn)生的次合同義務(wù)問題，如果我們對次合同義務(wù)的認定合法合理，那么開發(fā)商就會懾于惡意談判產(chǎn)生的次合同義務(wù)而不敢輕易拒絕交易。

綜上所述，筆者認為，綜合當前我國房地產(chǎn)市場認購書的內(nèi)容詳盡程度以及開發(fā)商與購房人的供求關(guān)系情況，商品房認購書應(yīng)當認定為“行將談判的預(yù)約”。