一、按揭合同簽訂是買賣合同生效條件嗎

實務(wù)當中，有的法院將商品房按揭貸款合同的簽訂與否解釋為商品房買賣合同的生效條件。亦有觀點建議買受人在訂立合同時，應(yīng)當約定以其獲得銀行按揭貸款為商品房買賣合同的生效條件。筆者認為，此觀點似有不妥。

（一）條件是當事人用來限制合同法律效力的附屬意思表示，它只是合同的附屬內(nèi)容。它同當事人約定的合同主要條款不同。司法解釋本條規(guī)定的前提條件是，商品房買賣合同約定買受人以按揭貸款方式付款，亦即表明此內(nèi)容己經(jīng)成為買賣合同內(nèi)容不可或缺的一部分，該內(nèi)容之上不能設(shè)定整個合同的停止條件。

（二）一般言之，在合同附有停止條件時，當事人間并不會根據(jù)合同約定為給付履行。其目的在于因合同效力的不確定會給己經(jīng)之給付徒增風險。而商品房買賣合同訂立后，按揭貸款合同簽訂前(買受人取得按揭貸款)，買受人均己經(jīng)支付了一定比例的購房款，即己有了履行行為。如將買受人以按揭貸款方式付款作為買賣合同的生效條件，如該條件未成就，則買受人對此前的履行僅生不當?shù)美颠€請求權(quán)。而目前的按揭實務(wù)中，如果將出賣人按照買賣合同的約定收取買受人一定比例購房款的行為釋為不當?shù)美@然沒有依據(jù)。且，銀行發(fā)放按揭貸款的前提之一就是，買受人己經(jīng)支付了該筆首付款。根據(jù)銀行的內(nèi)部規(guī)定，按揭貸款僅可發(fā)放至按揭樓宇價值(買賣合同價的70%一80%）。這樣一來，將買受人以按揭貸款方式付款作為商品房買賣合同的生效條件就導致了買受人未取得按揭貸款，則出賣人無權(quán)收取其首付房款，而買受人如不支付該款，則銀行不會發(fā)放按揭貸款，銀行不發(fā)放按揭貸款，則買賣合同確定地不生效的怪圈，實屬自擾。

（三）依學理觀之，當生效條件確定地不成就時，附該條件之法律行為自始不發(fā)生效力。依合同未生效時糾紛的處理原則及相關(guān)當事人所應(yīng)負的責任性質(zhì)及范圍觀之，對商品房買賣合同糾紛雙方的救濟亦屬不力。綜上，筆者認為不宜將買受人以按揭貸款方式付款作為商品房買賣合同的生效條件。

二、“假按揭”合同效力的認定

無論是有真實簽名的“假按揭”，還是偽造簽名的“假按揭”，借款人和開發(fā)商之間買賣房屋的行為意思表示不真實，其實質(zhì)目的是惡意串通騙取銀行貸款。《合同法》第52條規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，開發(fā)商與借款人之間的房屋買賣合同無效。因為商品房買賣合同和借款合同不是主從合同關(guān)系，商品房買賣合同無效并不能。當然代表借款合同的無效。借款合同的效力可分以下三種情況:

其一，銀行不知情的具有真實簽名的“假按揭”借款合同的效力。由于開發(fā)商和借款人的真實意圖不在于購買住房，而是幫助騙銀行貸款，因此開發(fā)商和借款人意思表示不真實。我國《合同法》第54條第2款的規(guī)定:“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！备鶕?jù)此規(guī)定，該種借款合同應(yīng)屬于效力待定的合同，在銀行行使撤銷權(quán)之前，借款合同是有效的。實務(wù)中，銀行為了自己的債權(quán)利益，一般不會行使撤銷權(quán)，可以認定該類按揭合同是有效合同。

其二，銀行知情的具有真實簽名的“假按揭”借款合同的效力。貸款人明知借款人沒有購房意圖而不禁止發(fā)放貸款甚至還幫助操作“假按揭”貸款，對此類借款合同的效力問題，我國目前的《合同法》和《民法通則》并沒有明確規(guī)定。但“串通”在本質(zhì)上講是一種“雙方互相溝通、達成協(xié)議的過程”，從合同自由的原則出發(fā)，在沒有其他違法因素的前提下，如果銀行、借款人和開發(fā)商對“假按揭”的事實明知但都愿意承擔此后果的，應(yīng)視為雙方的意思表示真實，所以銀行與借款人簽訂的借款合同屬于有效合同。另外，銀行由于明知借款人的欺詐意圖，所以，銀行不是善意相對人，其不得以受到欺詐為由，作為受損害方變更或撤銷。

其三，開發(fā)商偽造借款人簽名的“假按揭”合同的效力。由于借款人根本不存在即借款合同主體不存在，故此，無論銀行對于“假按揭”是否知情，購房合同和貸款合同均應(yīng)該是無效合同。

《擔保法》第5條第1款規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”根據(jù)該條規(guī)定，如果合同雙方?jīng)]有在擔保合同另行約定，在主合同即借款合同無效的情況下，抵押合同、保證合同當然無效;如果抵押合同及保證合同有約定“主合同無效，擔保合同可以有效”，那么抵押合同及保證合同就可以有效。