買的商品房被開發(fā)商抵押了

2003年9月6日，劉某與XX公司簽訂一份《商品房買賣合同》，約定劉某購買XX公司的商品房一套，總價款18萬元。合同簽訂后，劉某于2004 年4月8日付完全部購房款，XX公司也依約交房給劉某。2005年5月8日，劉某以XX公司在合同簽訂前已將該房的土地使用權(quán)抵押給他人為由，訴請法院確認(rèn)合同無效，要求將房屋退回給XX公司，由XX公司返還購房款18萬元。經(jīng)查，XX公司于2002年將該房的土地使用權(quán)抵押給了工商銀行，并辦理了抵押登記，但XX公司預(yù)售房屋的行為已得到工商銀行的同意。劉某提起本案訴訟后，該房屋的土地使用權(quán)抵押權(quán)證已于2005年6月8日注銷。

當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)在于抵押人XX公司在出售房屋給劉某之時，未將該房土地使用權(quán)已辦理抵押登記的情況告知劉某，是否影響抵押合同的效力。對此有兩種不同的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：依照《擔(dān)保法》第四十九條第一款“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”以及《房地產(chǎn)管理法》第三十一條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！钡囊?guī)定，XX公司出售房屋時，未告知買受人劉某所售房屋已抵押的情況，應(yīng)認(rèn)定《商品房買賣合同》無效。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物并非絕對無效，要因情而異。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物雖通知了抵押權(quán)人，但未告知受讓人，依照《擔(dān)保法》第四十九條第一款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效。但本案的情況是在訴訟期間抵押登記已注銷，不會影響抵押權(quán)人工商銀行的合法權(quán)益，而受讓人劉某作為善意第三人，其合法利益也應(yīng)當(dāng)保護(hù)。因此應(yīng)認(rèn)定本案《商品房買賣合同》有效。

開發(fā)商違約時如何索賠

同意第二種觀點(diǎn)關(guān)于本案《商品房買賣合同》有效的結(jié)論，但不同意其所持的抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為屬無效的觀點(diǎn)。筆者主張抵押人雖未履行通知或告知義務(wù)就轉(zhuǎn)讓抵押物的行為，但只要辦理了抵押登記，抵押人的轉(zhuǎn)讓行為對抵押權(quán)沒有影響，抵押物轉(zhuǎn)讓行為仍然有效。

我國法律對抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物行為的限制經(jīng)歷了同意轉(zhuǎn)讓到通知轉(zhuǎn)讓，再到無條件轉(zhuǎn)讓的過程。

首先，規(guī)定抵押人經(jīng)債權(quán)人同意可以轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓行為有效，否則無效。《民法通則意見》第115條第一款規(guī)定：“抵押物如由抵押人自己占有并負(fù)責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！?/p>

其次，規(guī)定抵押人經(jīng)通知抵押權(quán)人或告知受讓人，可以轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓行為有效，否則無效。依照《擔(dān)保法》第四十九條第一款的規(guī)定，抵押期間，抵押人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，并不喪失對抵押物的所有權(quán)，因而有法律上的處分權(quán)，包括再設(shè)定用益物權(quán)、租賃權(quán)或轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利，但處分的前提是不影響抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，抵押人應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

再次，規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物，雖未通知抵押權(quán)人或告知受讓人，但轉(zhuǎn)讓行為仍然有效?！稉?dān)保法解釋》第六十七條第一款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。 ”

該規(guī)定雖沒有提及抵押物轉(zhuǎn)讓行為的效力問題，但從其內(nèi)容看，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，雖未通知抵押權(quán)人或告知受讓人，但只要辦理了抵押登記，轉(zhuǎn)讓行為仍然有效。同時該解釋賦予抵押權(quán)人追及權(quán)和受讓人滌除權(quán)，來平衡抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益。具體而言，為促進(jìn)物的流通，抵押人有權(quán)處分其抵押物以行使財(cái)產(chǎn)權(quán)；抵押權(quán)人在債權(quán)未得到清償時可直接對轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)，即要求抵押人將轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)；受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償全部債務(wù)，通過消滅債權(quán)來消滅抵押權(quán)的方法滌除抵押權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其購買抵押物的目的。這一規(guī)定符合物權(quán)法理，也彌補(bǔ)了《民法通則意見》第115條第一款規(guī)定和《擔(dān)保法》第四十九第一款規(guī)定的不足。

在本案中，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第六十七條第一款的規(guī)定，XX公司出售已辦理土地使用權(quán)抵押登記的房屋給劉某，雖通知了抵押權(quán)人工商銀行，但未告知受讓人劉某土地使用權(quán)抵押登記的事實(shí)，劉某與XX公司之間的《商品房買賣合同》之效力不受影響，仍然有效。特別是該房屋的土地使用權(quán)抵押權(quán)證于2005年6月8日注銷后，抵押權(quán)自此消滅，抵押權(quán)人的債權(quán)得到了清償，受讓人取得所購房屋所有權(quán)的目的也不受影響。因此劉某訴請法院確認(rèn)該合同無效，沒有法律依據(jù)。