買預(yù)售商品房后辦理抵押貸款

2007年8月，陶某與上海某房地產(chǎn)公司簽訂商品房預(yù)售合同，約定以60萬元價格購買商品房1套，并辦理了預(yù)告登記。之后，陶某與銀行簽訂了抵押借款合同，以上述房屋為擔(dān)保，申請抵押貸款42萬元并辦理了抵押登記手續(xù)。銀行將42萬元劃入陶某指定的房地產(chǎn)公司賬戶。2010年12月，陶某以房地產(chǎn)公司逾期交付房屋為由訴至法院，請求判令該公司繼續(xù)履行商品房預(yù)售合同，交付房屋并支付逾期交房違約金。房地產(chǎn)公司提起反訴，請求確認(rèn)商品房預(yù)售合同無效，要求陶某配合辦理預(yù)告登記及抵押權(quán)的撤銷手續(xù)。銀行作為第三人參加訴訟。

經(jīng)審理查明，購房首付款收據(jù)原件由房地產(chǎn)公司持有，房屋從未實(shí)際交付陶某，產(chǎn)權(quán)人登記為房地產(chǎn)公司。房地產(chǎn)公司每月派員工至銀行柜面辦理還款手續(xù)。2009年7月，房地產(chǎn)公司為提前還清貸款，委托案外人將房地產(chǎn)公司支付的全部貸款余額轉(zhuǎn)匯入陶某賬戶，由陶某歸還銀行，但最終陶某并未以此提前清償貸款。截至涉訟，尚欠銀行貸款40余萬元。

爭議焦點(diǎn)：商品房預(yù)售合同是否有效

本案審理中，對于如何認(rèn)定商品房預(yù)售合同以及抵押借款合同的效力，形成兩種不同意見。

一種意見認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人實(shí)際是假借房屋買賣形式騙取銀行貸款，屬“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)為無效。由于抵押房屋的權(quán)屬歸附性依賴于預(yù)售合同的訂立和生效，因此抵押借款合同是房屋預(yù)售合同的從合同，主合同無效，從合同也相應(yīng)無效，但銀行善意取得抵押權(quán)。

另一種意見認(rèn)為，商品房預(yù)售合同無效，理由同前。抵押借款合同是獨(dú)立合同，效力上屬可變更可撤銷合同。在銀行不主張行使變更或者撤銷權(quán)的前提下，應(yīng)認(rèn)定抵押借款合同自始有效。銀行根據(jù)抵押借款合同擁有抵押權(quán)。

律師說法：如何認(rèn)定商品房預(yù)售合同的效力

從對裁判結(jié)果產(chǎn)生影響的角度考慮，上述兩種意見均可得出應(yīng)確認(rèn)房屋預(yù)售合同無效、原告配合辦理撤銷預(yù)售登記手續(xù)、抵押權(quán)撤銷登記不得撤銷的結(jié)論。但是，兩種意見對合同效力的判斷不同，司法實(shí)踐中也存在爭議。具體分析如下：

1、商品房預(yù)售合同屬“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)自始無效?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”該合同無效情形包含當(dāng)事人存在虛偽表示和當(dāng)事人的真實(shí)目的非法兩項(xiàng)構(gòu)成要件。虛偽表示，是指明知不是自己內(nèi)心真實(shí)想法仍作出與真實(shí)意思相悖的表示，一般為自愿、自由。虛偽表示又分為單獨(dú)虛偽表示和通謀虛偽表示。本案原、被告訂立的商品房預(yù)售合同屬于典型的通謀虛偽表示，原告并未交付房款，被告也未交付房屋，合同真實(shí)目的并不是進(jìn)行房屋買賣，而是為了規(guī)避國家正常的金融監(jiān)管秩序，騙取銀行的低息商業(yè)住房貸款。

2、抵押借款合同獨(dú)立存在，并非房屋預(yù)售合同的從合同。民法理論認(rèn)為，凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨(dú)立存在的合同稱為主合同，反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨(dú)立存在的合同，為從合同。房屋預(yù)售合同與抵押借款合同之間雖然關(guān)聯(lián)極為緊密，但是仔細(xì)區(qū)分可以發(fā)現(xiàn)，抵押借款合同實(shí)則包含兩個合同，一個為借款合同，一個為抵押合同。借款合同是主合同，反映了抵押借款合同的主要意志，抵押合同是依附于借款合同的從合同?？疾旆课蓊A(yù)售合同與抵押借款合同的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上需要判斷的是房屋預(yù)售合同與借款合同的關(guān)系。顯然，借款合同雖然是購房人為了履行支付房款義務(wù)而對外簽訂的一項(xiàng)合同，但借款合同本身并不必然受制于房屋預(yù)售合同而獨(dú)立存在，應(yīng)為獨(dú)立的合同，與房屋預(yù)售合同不構(gòu)成主從合同關(guān)系。

3、抵押借款合同因存在欺詐，應(yīng)為可變更可撤銷合同。根據(jù)合同法關(guān)于合同無效的規(guī)定，抵押借款合同似可同樣歸類于“以合法形式掩蓋非法目的”無效情形，但在單方作出虛偽意思表示意圖實(shí)現(xiàn)非法目的情況下，如果合同尚不涉及損害國家、集體或其他第三人合法利益的，從保護(hù)善意相對方的角度等考慮，援引合同法關(guān)于合同存在欺詐等情形相對方可以行使撤銷或者變更權(quán)利的規(guī)定對合同效力作出認(rèn)定，較之直接認(rèn)定合同無效，顯然體現(xiàn)出更加公正與衡平的價值取向。本案陶某在與銀行簽訂抵押借款合同過程中，對銀行存在欺詐，該合同應(yīng)認(rèn)定為可變更可撤銷合同。司法實(shí)踐中，從保護(hù)自身利益出發(fā)，銀行往往不提出變更或者撤銷的主張，因此，法院一般認(rèn)定抵押借款合同自始有效。