一、在建工程抵押合同的法律性質(zhì)

以沒有完成的建筑物設(shè)立抵押權(quán)時候，抵押合同不能立即發(fā)生物權(quán)的效力，只能在當(dāng)事人間發(fā)生債的效力。因為不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效還需要登記。對正在建造的建筑物來說，抵押合同成立和生效與抵押權(quán)的成立是有區(qū)別的。

首先，在建工程是以將來建成的工程作為抵押標(biāo)的物的，抵押權(quán)只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設(shè)定某種將來的權(quán)利為目的的合同，而不是現(xiàn)在就可設(shè)定某種權(quán)利。從這個意義上說，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為，只有在條件成就時，權(quán)利方可設(shè)立。

《擔(dān)保法》沒有區(qū)分抵押合同生效和抵押權(quán)生效，給實踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權(quán)債權(quán)區(qū)分學(xué)說上看，合同行為是抵押權(quán)產(chǎn)生的必要條件，但不是直接產(chǎn)生抵押權(quán)的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除了抵押合同外，還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)，但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效不同，抵押合同適用《合同法》的規(guī)定，而登記應(yīng)該適用《擔(dān)保法》及有關(guān)規(guī)定。登記是獨立于基礎(chǔ)合同的設(shè)權(quán)行為。這一錯誤終于在《擔(dān)保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。

二、在建工程抵押合同簽訂時應(yīng)注意什么

（一）在簽訂合同之前注意審查抵押人以其在建工程進行抵押是否取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)，或是否具有有關(guān)機構(gòu)同意的決議。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，抵押權(quán)人對在建工程設(shè)定抵押權(quán)時應(yīng)根據(jù)抵押人的企業(yè)性質(zhì)的不同，分別要求提交相應(yīng)的文件：

1、抵押人是國有企業(yè)、事業(yè)單位法人的，其以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)取得國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。

2、抵押人是集體所有制企業(yè)的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工代表大會的通過，并報其上級主管機關(guān)備案。

3、抵押人為外商投資企業(yè)的，必須經(jīng)過董事會通過，但企業(yè)章程領(lǐng)有規(guī)定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必須經(jīng)董事會或股東大會通過，但公司章程領(lǐng)有規(guī)定的除外。

（二）雙方當(dāng)事人對在建工程的價值協(xié)商議定，或聘請房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)評估確定。

（三）在建工程抵押合同除必需房地產(chǎn)抵押合同的具備的條款之外，還必須以下內(nèi)容：

1、《國有土地使用權(quán)》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；

2、已經(jīng)繳納的土地使用出讓金或需要交納的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工進度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

（四）合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)到房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記手續(xù)，否則抵押合同不發(fā)生法律效力。

（五）在建工程字抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后重新辦理抵押登記。

以上就是在建工程抵押合同的法律性質(zhì)以及簽訂時應(yīng)注意什么的問題，相信我們也看到了，在建工程抵押合同生效和抵押生效是有區(qū)別的，在現(xiàn)實中往往有很多人搞亂了這些關(guān)系。所以為前者只要簽訂后一般會生效，而后者只有登記才生效，兩者不是一碼事，再一個，在建工程抵押所涉及到的法律關(guān)系十分復(fù)雜，在實踐操作過程中必須十分謹(jǐn)慎，以避免金融風(fēng)險，維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，如果您想辦理在建工程抵押合同，建議您先去咨詢相關(guān)專業(yè)的律師，以避免造成您的經(jīng)濟損失。