一、販賣海洛因針劑被抓

某被告人以120元的價格向他人非法出售5支針劑毒品，被公安人員當場查獲，其車內(nèi)又被查獲164支瓶裝透明液體。經(jīng)鑒定，1支檢出杜冷丁成分，溶液凈重1.8克；其余168支針劑檢出海洛因成分，溶液凈重318克，海洛因純含量為0.205克，溶水后的海洛因平均含量為0.064％。

二、毒品的數(shù)量應該如何認定

本案處理過程中，對被告人的行為構成販賣毒品罪沒有異議，但對如何認定毒品數(shù)量及如何量刑存在較大分歧：有意見認為，以純度折算，認定被告人販賣海洛因0.205克，并以此數(shù)量進行量刑。主要理由是，本案中的海洛因含量極低，若認定為318克，易導致量刑失衡。

本文認為，不以純度折算，認定被告人販賣海洛因318克，但考慮針劑中的海洛因含量僅為0.064％，故適用刑法第六十三條第二款對被告人在法定刑以下判處刑罰。主要理由是，刑法明文規(guī)定毒品數(shù)量以查證屬實的毒品犯罪的數(shù)量計算，不以純度折算，因此不能根據(jù)含量對本案海洛因進行折算；但在量刑方面，對被告人減輕處罰，以符合罪刑相適應原則。

（一）關于數(shù)量認定，本案應認定被告人販賣海洛因318克。主要理由是：首先，刑法第三百七十五條第二款明確規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算?！?994年12月《最高人民法院關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》規(guī)定：“對于摻假毒品的犯罪案件，如行為人是將精制毒品稀釋后販賣，或是土法加工毒品，因提煉不純而含有較多雜質的，不論其中有多少其他成分，只要含有毒品，就可以以販賣毒品定罪”。2000年4月《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》指出，毒品含量極小的案件處刑時應酌情考慮，但未規(guī)定毒品含量極低的案件可以按照提純后的毒品數(shù)量來量刑。其次，本案中的海洛因針劑可以用于直接注射，不同于《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定的為掩護運輸而將毒品融入其他物品中的情況。以往實踐中出現(xiàn)的海洛因溶于水或其他物質，多是為了掩護運輸，因此，不應將其他物品計入毒品的數(shù)量，而海洛因針劑中的水分不是掩護運輸或方便販賣的載體。注射吸收的作用遠遠大于口服，極易使人產(chǎn)生欣快感，因此海洛因針劑的毒性并不因其含量低而必然小。另外，低含量又可以直接注射的海洛因針劑，價格低廉，適合低收入人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的擴散和蔓延。所以，從危害性的角度來說，本案若以提純后的海洛因數(shù)量為量刑標準，則一定程度上輕縱了被告人，出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象，也不利于及時有效地懲治和預防逐漸增多的此類毒品犯罪。

（二）關于量刑，可以對被告人在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處罰，但不適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下量刑。主要理由是：首先，刑法第六十三條第二款的立法初衷在于滿足解決涉及國家政治、外交等特殊情況的需要，是罪刑法定原則與國家利益和政治需要之間的協(xié)調。在司法實踐中，某些完全符合刑法規(guī)定的犯罪構成要件，但從案件的特殊情節(jié)來看，即使對被告人判處法定刑以內(nèi)的最低刑罰也明顯畸重，例如極少數(shù)存在其他介入因素的案件，可以作為“案件的特殊情況”，經(jīng)最高人民法院核準，在法定刑以下判處刑罰。但是，適用第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰，畢竟與罪刑法定原則存在一定沖突，它是綜合考慮合法性、合理性以及案件處理的法律效果與社會效果的無奈選擇。因此，這種選擇只能作為特例，無論在實體上，還是在程序上，都必須審慎把握，嚴格適用。其次，刑法第六十三條第二款可以適用于某個極其特殊的案件，但不宜適用于所有含量極低的毒品案件。販賣海洛因針劑，在全國已不是極個別現(xiàn)象，尤其是沿海發(fā)達城市，這類案件呈現(xiàn)逐漸增多和擴大的趨勢。如若考慮其含量較低，對這類案件均報最高人民法院核準在法定刑以下量刑，那么至少會出現(xiàn)以下不利后果：一是程序繁瑣，訴訟周期拖長，大量案件均逐級上報，不符合訴訟經(jīng)濟原則；二是若將刑法第六十三條第二款普遍適用于這一類案件的處理，那么也就失去了刑法設立這一條款的本來意義。