一、基本案情
被告人葉布比初，男，彝族，1984年12月30日出生，住布拖縣地洛鄉(xiāng)柳口村4組19號(hào)。2011年2月24日因涉嫌犯走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪被逮捕。被告人跑次此爾，男，彝族，1968年5月7日出生，住布拖縣烏科鄉(xiāng)洛呷村1組10號(hào)。2011年2月24日因涉嫌犯走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪被逮捕。云南省臨滄市人民檢察院以被告人葉布比初、跑次此爾犯走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪，向臨滄市中級(jí)人民法院提起公訴。被告人葉布比初當(dāng)庭拒不認(rèn)罪。其辯護(hù)人提出，葉布比初是從犯，且本案有主犯在逃，請(qǐng)求量刑時(shí)留有余地。被告人跑次此爾當(dāng)庭供認(rèn)起訴書指控的事實(shí)，但辯稱其是為獲取報(bào)酬而參與作案，沒有出資購毒。其辯護(hù)人提出，跑次此爾是“探路”的從犯，且本案有主犯在逃，請(qǐng)求從輕處罰。臨滄市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人葉布比初、跑次此爾的行為構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪，且毒品數(shù)量特別巨大。
在共同犯罪中，葉布比初、跑次此爾、阿約此黑起主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用，為從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。關(guān)于葉布比初辯稱“沒有參與第二起（2010年8月）犯罪，在第一起（2011年1月）犯罪中只是幫助他人匯款”及其辯護(hù)人提出的葉布比初在共同犯罪中是從犯的上訴理由和辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符。審理查明的犯罪事實(shí)及相應(yīng)證據(jù)證明葉布比初主觀明知是毒品犯罪，客觀上積極參與組織實(shí)施，且二次涉案，毒品海洛因數(shù)量特別巨大，其主觀惡性深、社會(huì)危害性大，屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，雖已供述犯罪事實(shí)，但不足以減輕其罪責(zé)，依法應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。據(jù)此，臨滄市中級(jí)人民法院以被告人葉布比初、跑次此爾犯走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪，分別判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。 一審宣判后，被告人葉布比初、跑次此爾均提出上訴。被告人葉布比初及其辯護(hù)人提出，葉布比初沒有參與2010年8月的犯罪，在2011年1月實(shí)施的共同犯罪中是從犯，不是出資人，且主犯在逃，到案后如實(shí)供述，原判量刑過重，請(qǐng)求改判。被告人跑次此爾及其辯護(hù)人提出，在共同犯罪中，跑次此爾是從犯，未出資，且主犯在逃，原判量刑過重，請(qǐng)求改判。出庭檢察員認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人葉布比初、跑次此爾結(jié)伙走私、販賣、運(yùn)輸海洛因，其行為均構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪。走私、販賣、運(yùn)輸海洛因數(shù)量大，犯罪情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。第一審、二審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。對(duì)被告人葉布比初量刑適當(dāng)。鑒于跑次此爾在共同犯罪中的地位、作用次于葉布比初，對(duì)其判處死刑，可不立即執(zhí)行。據(jù)此，最高人民法院判決如下：
1．核準(zhǔn)云南省高級(jí)人民法院對(duì)被告人葉布比初維持第一審以走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)部分的判決；
2．撤銷云南省高級(jí)人民法院、臨滄市中級(jí)人民法院判決中對(duì)被告人跑次此爾的量刑部分；
3．被告人跑次此爾犯走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
二、主要問題
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影響對(duì)被告人死刑的適用？
三、專業(yè)律師點(diǎn)評(píng)
北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：
本案死刑復(fù)核階段，我們基于以下兩點(diǎn)考慮，認(rèn)為對(duì)被告人跑次此爾慎重適用死刑，改判死緩，更為妥當(dāng)：
（一）對(duì)跑次此爾慎重適用死刑，有利于體現(xiàn)司法公正
根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定以下事實(shí)：
2011年1月走私、販賣、運(yùn)輸7 630克海洛因這一起犯罪，是以阿有沙務(wù)為主籌集毒資后親自出境購毒，其女婿葉布比初根據(jù)父親葉布小王留下的聯(lián)系方式組織貨源并在家支付毒資，翁婿兩人是整起犯罪的最初造意者。
阿有沙務(wù)參與犯罪策劃商議，籌集人民幣（以下幣種同）20萬元參與出資購毒，糾集跑次此爾、阿約此黑并伙同葉布比初雇用葉布你沙參加運(yùn)毒，參與到境外購毒并負(fù)責(zé)進(jìn)行交易，聯(lián)系葉布比初付款，入境運(yùn)輸時(shí)負(fù)責(zé)探路，指揮葉布你沙、阿什次吾，將毒品轉(zhuǎn)交迪洛俄鬼運(yùn)輸后，自己先行返回。葉布比初坐鎮(zhèn)四川，是通盤協(xié)調(diào)者，他參與商議，聯(lián)系境外毒販、組織毒品貨源，伙同阿有沙務(wù)雇用葉布你沙，出資3.3萬元購毒、籌資16.5萬元、接收阿有沙務(wù)夫婦籌資20萬元、接收跑次此爾和阿約此黑的出資8萬元，通過轉(zhuǎn)賬支付以上毒資，葉布你沙在運(yùn)輸途中走丟時(shí)進(jìn)行聯(lián)系、協(xié)調(diào)、指揮，匯去路費(fèi)。
跑次此爾參與犯罪策劃商議，糾集阿什次吾參加，自己出資4萬元并指使阿約此黑出資4萬元，將共計(jì)8萬元出資交給葉布比初，參與到境外購毒并入境運(yùn)輸，負(fù)責(zé)探路，安排接應(yīng)迪洛俄鬼，指揮迪洛俄鬼、阿什次吾接取毒品并進(jìn)行運(yùn)輸，繼續(xù)負(fù)責(zé)探路，負(fù)責(zé)路費(fèi)開支。
因此，阿有沙務(wù)、葉布比初翁婿兩人的行為貫穿犯罪全程，是為主出資者，毒品所有者和起意、策劃、糾集、組織、雇用、指使他人參與犯罪的人，地位、作用大于跑次此爾。另外，有證據(jù)顯示，阿有沙務(wù)可能還參與了2010年8月的毒品犯罪，且是出資者。
綜上，我們對(duì)在案、不在案的共同犯罪人地位、作用進(jìn)行了全面、細(xì)致的審查后，提出了改判被告人跑次此爾的意見。一方面，對(duì)已到案的跑次此爾依法認(rèn)定主犯；另一方面，因?yàn)槠渌餐缸锶宋吹桨?，?duì)到案的主犯跑次此爾，也要進(jìn)行地位、作用的準(zhǔn)確認(rèn)定，而不機(jī)械執(zhí)行“按主犯處罰”。這種做法，首先，體現(xiàn)了證據(jù)裁判的原則。在復(fù)核審判中查明，有手機(jī)通話清單、查獲葉布比初記賬所用筆記本、銀行賬戶明細(xì)及被告人一致證實(shí)阿有沙務(wù)參與犯罪的供述。雖然阿有沙務(wù)在逃，但是，通過客觀審查全案證據(jù)，全面比較評(píng)價(jià)阿有沙務(wù)和跑次此爾的地位、作用大小，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。其次，體現(xiàn)了平等公正原則。雖然認(rèn)定跑次此爾在共同犯罪中系主犯，但是，對(duì)于其提出還有主犯在逃、地位作用不清的辯解，也應(yīng)給予充分、慎重的審查和考慮，對(duì)跑次此爾的地位、作用做出正確認(rèn)定并據(jù)以量刑，確保其受到其罪行、責(zé)任相適應(yīng)的處罰，使其服判。據(jù)此，努力做到個(gè)案公正，確保在每一個(gè)案件中都體現(xiàn)出公平正義。最后，體現(xiàn)了司法公開的原則。對(duì)于有證據(jù)證實(shí)的在逃共同犯罪人阿有沙務(wù)的罪行，在公開的裁判文書中進(jìn)行申明，并在此基礎(chǔ)上依法對(duì)在案的跑次此爾裁判，敢于擔(dān)當(dāng)，勇于通過公開促進(jìn)公正，彰顯了司法的公信和權(quán)威
（二）對(duì)跑次此爾慎重適用死刑，有利于做到區(qū)別對(duì)待
根據(jù)《紀(jì)要》第九條的規(guī)定，“對(duì)于共同犯罪中有多個(gè)主犯或者共同犯罪人的，處罰上也應(yīng)做到區(qū)別對(duì)待”。當(dāng)然，如前所述，我們認(rèn)為，“多個(gè)主犯，包括未到案的主犯?！都o(jì)要》在“區(qū)別對(duì)待”之后隨即明確規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實(shí)際發(fā)揮作用的差別，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的差異，對(duì)罪責(zé)或者人身危險(xiǎn)性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰”?！都o(jì)要》的這一規(guī)定，和《最高人民法院關(guān)于貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第一條“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪”的規(guī)定是一脈相承的，體現(xiàn)了刑罰價(jià)值觀向科學(xué)、進(jìn)步的方向發(fā)展演進(jìn)。傳統(tǒng)刑法主張報(bào)應(yīng)刑論，現(xiàn)代刑法則同時(shí)考慮了目的刑論與報(bào)應(yīng)刑論，刑罰不再是出于報(bào)復(fù)和懲罰目的的一味從嚴(yán)，而是綜合考慮懲處、改造兩方面的需要，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。罪行本身的輕重由犯罪的主客觀事實(shí)決定；刑事責(zé)任的輕重雖然主要由犯罪的主客觀事實(shí)決定，但同時(shí)也要根據(jù)具體案件案情內(nèi)外反映被告人人身危險(xiǎn)性程度的事實(shí)和情節(jié)考量。
本案中，被告人跑次此爾參與結(jié)伙走私、販賣、運(yùn)輸海洛因多達(dá)7 630克，又系主犯，是否必須核準(zhǔn)死刑？從具體案情考慮，本案具有兩個(gè)顯著特征：一是葉布比初的行為危害性和人身危險(xiǎn)性明顯大于跑次此爾，葉布比初連續(xù)參與了全案兩起罪行，均系主犯，涉毒次數(shù)、數(shù)量，所起地位、作用都明顯大于跑次此爾。二是地位、作用大于跑次此爾的阿有沙務(wù)在逃。因此，不能將案件簡單類比，認(rèn)為涉案毒品7 630克數(shù)量大，就必須判處包括跑次此爾在內(nèi)的兩個(gè)被告人死刑，就不分主次而一律將認(rèn)定為主犯的被告人均判處重刑甚至死刑。要實(shí)事求是地根據(jù)被告人在共同犯罪中的作用和罪責(zé)大小確定刑罰，對(duì)跑次此爾，既要看到其實(shí)施實(shí)行、組織、指揮、協(xié)調(diào)走私、販賣、運(yùn)輸毒品的客觀行為，也要看到其是在阿有沙務(wù)翁婿的提議、帶領(lǐng)、指揮下實(shí)施罪行，和阿有沙務(wù)、葉布比初相比，地位、作用較次，尚屬于可以改造的犯罪分子。
綜上，對(duì)被告人跑次此爾改判死刑，緩期二年執(zhí)行，體現(xiàn)了慎重適用死刑、“少殺、慎殺”的刑事政策，體現(xiàn)了刑法寬和人道的一面。在同一個(gè)案件中，對(duì)被告人葉布比初適用死刑，對(duì)跑次此爾改判死緩，做到區(qū)別對(duì)待，形成鮮明對(duì)比。從特別預(yù)防的角度，促使跑次此爾和其他同案被告人認(rèn)罪服法，積極改過自新；從一般預(yù)防的角度，促使人們趨利避害，遠(yuǎn)離毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子適時(shí)止步，不致實(shí)施更為嚴(yán)重的毒品犯罪行為，取得分化瓦解之效，做到打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度減少社會(huì)對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧，維護(hù)國家長治久安。
（湯建彬律師）
