一、基本案情
黃浦區(qū)檢察院以莊木根、劉平平犯非法買賣槍支罪，鄭斌犯非法買賣槍支罪、販賣毒品罪，向法院提起公訴。莊對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及定性均無異議。劉對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及定性均無異議，但認(rèn)為自己有立功表現(xiàn)；其辯護(hù)人認(rèn)為由于劉主動(dòng)交代同案犯莊木根的基本情況，公安機(jī)關(guān)才抓獲莊，系立功，可酌情從輕處罰。鄭對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及定性均無異議。
法院經(jīng)公開審理查明：2006年8月，莊在假日旅館內(nèi)，將1把自制手槍、1發(fā)子彈以1800元出售給劉。同年12月上旬，劉在酒店和酒吧內(nèi)，先后將上述手槍和子彈以3500元出售給鄭，其中的1400元由鄭以1.7克左右的冰毒交付。同年12月19日晚，鄭在酒店617房內(nèi)，將上述手槍和子彈以1萬元的價(jià)格出售給他人時(shí)，被當(dāng)場抓獲。2006年12月19日公安機(jī)關(guān)根據(jù)鄭提供的線索抓獲劉，并于同年12月30日將莊抓獲。經(jīng)公安局槍支檢驗(yàn)，繳獲的槍支是以火藥發(fā)射為動(dòng)力，可以擊發(fā)并具有殺傷力。
法院認(rèn)為，莊、劉、鄭非法買賣槍支，其行為均已構(gòu)成非法買賣槍支罪；鄭明知是毒品而販賣，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。劉交代同案犯犯罪事實(shí)，可酌情從輕處罰。鄭到案后有立功表現(xiàn)，可從輕處罰。鄭在刑滿釋放后五年內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。三被告到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《刑法》第125條第一款、第347條第一款、第四款、第65條第一款、第68條第一款、第69條、第64條之規(guī)定．判決如下：
1．被告人莊木根犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年。
2．被告人劉平平犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年。
3．被告人鄭斌犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月：犯販賣毒品罪判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金一千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金一千元。
4．槍支一支、子彈一發(fā)予以沒收；被告人莊木根、劉平平違法所得應(yīng)予追繳沒收。
一審宣判后，三被告均未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
本案審理中，對莊行為構(gòu)成非法買賣槍支罪沒有爭議，存有爭議的是對劉、鄭在非法買賣槍支、彈藥過程中以毒品沖抵部分價(jià)款行為的定性上。具體而言，對于劉、鄭，其行為究竟是構(gòu)成一罪，即非法買賣槍支罪；還是以兩罪，即非法買賣槍支罪和販賣毒品罪實(shí)行并罰。由此涉及的問題是：
1．以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為能否構(gòu)成販賣毒品罪？
2．以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款行為與非法買賣槍支行為之間是否存在牽連關(guān)系，從而成立牽連犯？
三、專業(yè)律師點(diǎn)評
北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：
（一）以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為構(gòu)成販賣毒品罪。
販賣毒品罪是指明知是毒品而故意予以販賣的行為。本案被告人以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為能否構(gòu)成販賣毒品罪，關(guān)鍵在于對販賣毒品罪中“販賣毒品”的行為如何理解。對于“販賣毒品”行為的界定，理論上存在較大的爭議，如有人認(rèn)為，販賣毒品表現(xiàn)為非法轉(zhuǎn)手倒賣毒品或者銷售自制毒品的行為；也有人認(rèn)力，所謂販賣，其實(shí)質(zhì)是有償轉(zhuǎn)讓，包括買賣與交換，不管是先買后賣，還是先賣后買，也不論是批發(fā)，還是零售。還有人認(rèn)為，販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品，則不屬于販賣毒品。對此，1994年《最高法院關(guān)于適用<全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定>若干問題的解釋》作了明確規(guī)定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。據(jù)此，販賣毒品罪的客觀行為包括兩種：一是非法銷售毒品；二是以販賣為目的非法收買毒品。
那么，就本案而言，以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款是否屬于非法銷售毒品行為呢？這涉及如何界定“販賣”、“銷售”的含義問題。從字面含義上理解，《現(xiàn)代漢語詞典》將“販賣”解釋為“商人買進(jìn)貨物再賣出以獲取利潤”；將“銷售”解釋為“賣出（商品）”。依此解釋，我們似乎難以作出符合性的判斷。但是，對某一法律用語的解釋，除了采用文理解釋的方法外，更應(yīng)注意將其放在特定法律背景情境之內(nèi)作出合目的性的理論解釋。販賣毒品罪懲治的是毒品流通領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，司法實(shí)踐中最為常見的販賣方式是行為人買入毒品后轉(zhuǎn)手賣出，從中牟利，即“轉(zhuǎn)手倒賣”。但對下列情形，刑法和相關(guān)司法解釋也都明確規(guī)定構(gòu)成販賣毒品罪：（1）居間介紹販賣毒品的；（2）容留他人吸毒并出售毒品的；（3）依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和個(gè)人違反國家規(guī)定，以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的；（4）依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和人員明知對方是販賣毒品的犯罪分子，而向其提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的；（5）自己制造毒品后用以銷售的；（6）將父輩、祖輩遺留下來的毒品向他人出賣牟利的。考察其中有些行為方式，其內(nèi)容也已不為“販賣”字面含義所包含，也就是說，刑法上的“販賣”、“銷售”的含義于生活用語中的含義是有一定區(qū)別的。
販賣毒品罪作為國際犯罪，考察國際條約中的相關(guān)規(guī)定對于我們也有借鑒意義?！堵?lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉品和精神藥物公約》將“非法販運(yùn)”界定為，違反《1961年公約》、經(jīng)修正的《1961年公約》或《1971年公約》的各項(xiàng)規(guī)定，生產(chǎn)、制造、提煉、配制、提供、兜售、分銷、出售、以任何條件交付、經(jīng)紀(jì)、發(fā)送、過境發(fā)送、運(yùn)輸、進(jìn)口或出口任何麻醉藥品或精神藥物；為了進(jìn)行上述目的所列任何活動(dòng)，占有或購買任何麻醉藥品或精神藥物；故意占有、購買或種植麻醉藥品或精神藥物以供個(gè)人消費(fèi)的行為等?？梢?，聯(lián)合國公約對販賣毒品也采用了廣義上的概念，從實(shí)質(zhì)意義上對販賣毒品行為進(jìn)行了界定。
綜上，我們認(rèn)為，在對我國刑法中販賣毒品罪中“販賣”、“銷售”的刑法意義進(jìn)行界定時(shí)，必須根據(jù)我國的立法狀況結(jié)合國家對毒品犯罪的刑事政策，進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的合目的性解釋，而非僅僅從字面意義上理解。對毒品犯罪，我國歷來采取的是嚴(yán)厲打擊的刑事政策，販賣毒品罪作為流通領(lǐng)域內(nèi)的毒品犯罪，其危害主要表現(xiàn)在生產(chǎn)出的毒品經(jīng)販賣后流人社會實(shí)現(xiàn)擴(kuò)散，嚴(yán)重妨害了國家對麻醉藥品和精神藥品的管制，對不特定多數(shù)人的身體健康造成損害，敗壞社會風(fēng)氣。從實(shí)質(zhì)上而言，販賣的本質(zhì)就是一種有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為，即毒品的交易存在對價(jià)，但這種對價(jià)的體現(xiàn)形式，不應(yīng)僅僅局限于金錢，也可以是以毒品易貨，或是以毒品抵債等，因?yàn)檫@些轉(zhuǎn)讓形式實(shí)質(zhì)上均屬于有償轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人都通過國家法律禁止的不法行為取得了經(jīng)濟(jì)上的利益，毒品都流人了社會，其社會危害與典型的換取金錢的販賣行為在法益侵害上沒有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品行為。
在本案中，劉將1把自制手槍、1發(fā)子彈以3500元出售給鄭，鄭除支付2100元現(xiàn)金外，剩余1400元由鄭以1.7克左右的冰毒作價(jià)交付?？梢钥闯?，這1.7克左右的冰毒是以1400元有償轉(zhuǎn)讓給劉的，因此，以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)意義上的販賣行為，鄭應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。對于接受毒品的劉而言，由于現(xiàn)有的證據(jù)不能證明其具有販賣的故意，且數(shù)量未達(dá)10克，因此不能以販賣毒品罪或非法持有毒品罪追究其刑事責(zé)任。
（二）販賣毒品行為與非法買賣槍支行為之間不存在牽連關(guān)系，應(yīng)予數(shù)罪并罰。
我國刑法理論中的牽連犯，是指行為人以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法（手段）行為或結(jié)果行為觸犯其他罪名的情況，對于牽連犯，一般擇一重罪處罰不實(shí)行數(shù)罪并罰。要成立牽連犯，需具備以下條件：必須實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為；數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為必須觸犯不同的罪名；數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系，這種牽連關(guān)系既可以是目的行為與方法（手段）行為的關(guān)系，也可以是原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。結(jié)合本案，對被告人鄭斌，其行為究竟是構(gòu)成一罪還是以兩罪并罰，其爭議的焦點(diǎn)集中在非法買賣槍支與販賣毒品行為的牽連關(guān)系判斷上。
就本案而言，如前所述，鄭以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款的行為已經(jīng)單獨(dú)成罪，構(gòu)成販賣毒品罪，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，販賣毒品罪屬于分則第六章妨害社會管理秩序罪，侵犯的是國家對于毒品的管制秩序；其非法買賣槍支的行為亦構(gòu)成犯罪，非法買賣槍支罪屬于分則第二章危害公共安全罪，侵犯的是公共安全，可見，鄭以毒品沖抵部分買賣槍支價(jià)款作為其實(shí)施非法買賣槍支犯罪的方法行為，與非法買賣槍支的目的行為侵犯的法益并不屬于同一法益，這兩個(gè)犯罪行為不能夠充足一個(gè)犯罪構(gòu)成，而分別符合不同的犯罪構(gòu)成，依照上述牽連關(guān)系的認(rèn)定原則，顯然鄭販賣毒品的行為與非法買賣槍支的行為不能成立牽連犯所要求的牽連關(guān)系，因而不能構(gòu)成牽連犯，而應(yīng)以販賣毒品罪與非法買賣槍支罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
（湯建彬律師）
