一、基本案情

被告人薛佩軍，男，38歲，無業(yè)。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

被告人劉繼昌，男，34歲，無業(yè)。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

被告人劉磊，男，27歲，無業(yè)。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

被告人徐建軍，男，38歲，北京龍發(fā)汽車服務有限公司總經(jīng)理。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。

北京市人民檢察院第二分院以被告人劉繼昌、徐建軍、薛佩軍犯盜竊罪、被告人劉磊犯盜竊罪、非法持有槍支、彈藥罪向北京市第二中級人民法院提起公訴。

北京市第二中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

劉繼昌、徐建軍均為吸毒人員。劉繼昌得知張敢（已判刑）處有毒品，即與徐建軍商量將該毒品盜走。徐建軍找薛佩軍讓其找人幫助實施盜竊，為此薛佩軍找到劉磊和李雙彬（在逃）。2000年9月13日20時許，劉繼昌、徐建軍、薛佩軍、劉磊、李雙彬在北京市首都國際機場飛行員宿舍208室內(nèi)，盜走張敢存放此處的耐克牌藍色旅行包1個，內(nèi)有安非他明類毒品MDA藥片4萬余片，總計10余千克，及密碼箱（價值人民幣400元）1個（內(nèi)有快譯通掌上電腦1個，價值人民幣930元）。毒品已起獲并沒收。

被告人劉繼昌、徐建軍、劉磊作案后被抓獲歸案，薛佩軍在投案過程中被公安機關(guān)抓獲。公安機關(guān)在抓捕劉磊時，從劉磊身上查獲德國產(chǎn)T38制式手槍1支，子彈3發(fā)，并從其在北京的暫住處搜繳小口徑子彈89發(fā)。

被告人劉繼昌、徐建軍、劉磊對北京市人民檢察院第二分院指控其犯有盜竊罪未提出異議；劉繼昌的辯護人認為認定劉繼昌盜竊數(shù)額特別巨大缺乏法律依據(jù)，且犯罪情節(jié)一般，毒品未流人社會；劉磊的辯護人認為劉磊系從犯，應從輕處罰。薛佩軍的辯護人認為，薛佩軍的行為不構(gòu)成盜竊罪，應認定為窩藏罪，且認定數(shù)額特別巨大缺乏法律依據(jù)，毒品未流入社會，薛佩軍有立功表現(xiàn)。

北京市第二中級人民法院認為：劉繼昌、徐建軍、薛佩軍、劉磊以非法占有為目的，采用秘密竊取的手段，盜竊安非他明類MDA毒品達10余千克，4萬余片，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，依法應予懲處。鑒于被告人劉繼昌、徐建軍、薛佩軍有一定立功表現(xiàn)，對上述三人所犯盜竊罪從輕判處。劉磊違反槍支彈藥管理規(guī)定，私自非法持有槍支和彈藥，其行為已構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪，亦應懲處。公訴機關(guān)指控被告人劉繼昌、徐建軍、薛佩軍犯有盜竊罪；被告人劉磊犯有盜竊罪、非法持有槍支、彈藥罪的事實清楚，證據(jù)充分。劉繼昌、薛佩軍的辯護人認為認定劉繼昌、薛佩軍盜竊數(shù)額特別巨大缺乏法律依據(jù)，且該案犯罪情節(jié)一般，毒品未流入社會的辯護意見予以采納。被告人薛佩軍的辯護人認為薛佩軍有立功表現(xiàn)的意見成立，酌予采納。被告人薛佩軍的辯護人另提薛佩軍的行為不構(gòu)成盜竊罪，應認定薛佩軍犯窩藏罪，經(jīng)查，被告人薛佩軍主觀上確有盜竊的故意，并且參與了盜竊犯罪的全部過程，事后亦有窩藏贓物的行為，薛佩軍事后窩藏贓物的行為系盜竊犯罪的繼續(xù)，不應僅以部分事實來確定本案全部事實的性質(zhì)，故辯護人的該項意見不予采納。被告人劉磊的辯護人認為劉磊系從犯，應從輕處罰，經(jīng)查，被告人劉磊積極參與了盜竊犯罪的全部過程，又是盜竊犯罪的主要實施者，系本案的主犯，故辯護人的意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第一百二十八條第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十一條、第六十八條第一款、第六十九條及《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第八項、《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：

1．被告人劉繼昌犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬五千元。

2．被告人劉磊犯盜竊罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬四千元；犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬四千元。

3．被告人徐建軍犯盜竊罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬四千元。

4．被告人薛佩軍犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬三千元。

一審宣判后，被告人薛佩軍不服，提出上訴。理由是：其不明知是參與盜竊，也不明知盜竊的是毒品，且其有自首、立功情節(jié)，一審判決量刑過重。辯護人的辯護意見是：薛佩軍不明知盜竊的是毒品，其主觀上不存在非法占有毒品的目的，且系本案從犯，又具有自首、立功情節(jié)，毒品未流人社會，社會危害性不大，一審判決量刑畸重。

北京市人民檢察院出庭意見是：一審判決認定劉繼昌、徐建軍、劉磊、薛佩軍的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，審判程序合法，且對劉繼昌、徐建軍、劉磊量刑適當，建議予以維持。薛佩軍自首一節(jié)屬實，建議二審法院依法對其減輕處罰。

二、主要問題

1．犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的能否視為自動投案?

本案在審理過程中，對薛佩軍的行為是否構(gòu)成自動投案，進而構(gòu)成自首存在不同意見：一種意見認為，薛佩軍犯罪后與公安人員聯(lián)系，但未聯(lián)系上，雖委托他人與公安人員聯(lián)系，但只是在其被抓獲后才與公安人員聯(lián)系上，因而不能構(gòu)成自動投案，但此情節(jié)在量刑時應予考慮；另一種意見認為，薛佩軍在案發(fā)前與偵查人員聯(lián)系未果后，又委托他人聯(lián)系，雖是在案發(fā)后才聯(lián)系上的，但事出有因，其投案自首的主觀動機和客觀行為均發(fā)生在被抓獲前，屬于在投案過程中被捕獲，應認定為自動投案。

2．對盜竊毒品等違禁品構(gòu)成犯罪的，如何量刑?

三、專業(yè)律師點評

北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：

（一）犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的應視為自動投案

刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首。構(gòu)成自首必須具備兩個條件，一是自動投案，二是如實供述自己的罪行。自動投案不僅是成立自首的要件之一，而且是自首與坦白相區(qū)別的重要標志。準確認定自動投案行為，對于認定自首和裁量刑罰具有重要意義。

所謂自動投案，是指犯罪事實和犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺前或者犯罪事實雖被發(fā)覺但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、傳喚或尚未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關(guān)和有關(guān)單位、組織和人員投案。自動投案一般應是犯罪嫌疑人本人直接向有關(guān)部門自動投案，對于因為客觀原因不能親自投案，委托他人先代為投案的，也應當視為自動投案。犯罪嫌疑人準備投案，但由于客觀原因，本人及代為投案人未能與司法機關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的也可視為自動投案。因此，認定自動投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行為必須將自己直接置于司法機關(guān)控制之下，只要有證據(jù)證明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具體行為，均應認定為自動投案。對此，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，應當視為自動投案?！?/p>

本案中，薛佩軍的行為是否屬于自動投案是一、二審爭議的焦點。薛佩軍犯罪后主動與公安人員聯(lián)系未果，后又委托他人與公安人員聯(lián)系準備去投案，在此期間被抓獲，其行為屬于在投案過程中被公安機關(guān)捕獲，應當視為自動投案，且其投案后如實供述所犯罪行，應認定為自首，可以依法從輕、減輕處罰。

（二）盜竊對象為毒品的，構(gòu)成盜竊罪；參照所盜竊毒品的數(shù)量，本案盜竊行為應認定為情節(jié)特別嚴重

盜竊罪是指以秘密竊取的手段，非法占有公私財物，數(shù)額較大或多次竊取的行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊毒品等違禁品的，也應以盜竊罪依法追究刑事責任。

根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪以數(shù)額較大或者多次盜竊為定罪條件，以數(shù)額大小和情節(jié)的嚴重程度作為決定量刑檔次的依據(jù)。因此，對盜竊罪的量刑必須考慮盜竊數(shù)額和情節(jié)。對于盜竊合法財產(chǎn)的，盜竊的數(shù)額比較好計算，但對于盜竊對象是非法財物的，計算盜竊數(shù)額就比較復雜，有的甚至無法計算數(shù)額。非法財產(chǎn)可分為兩種情形，一是被侵犯的合法財產(chǎn)，如贓款、贓物；二是不為國家法律保護的非法財物，如毒品、淫穢物品等。贓款、贓物，其取得的方式雖為非法，但因其本身屬于被侵犯的合法財產(chǎn)，實質(zhì)上具有價值，因而仍可以計算其數(shù)額大小。但對于毒品等違禁品，因其本身不為法律所保護，沒有合法的市場交易價格，故最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第（八）項規(guī)定，盜竊違禁晶，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。但是，盜竊違禁品的數(shù)量大小也是認定情節(jié)的一個重要參考?？紤]到“情節(jié)輕重”的彈性較大，具體認定起來較為困難，實踐中掌握的標準也不盡一致，最高人民法院2000年《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀要》規(guī)定了一個參考標準，即，“認定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格?！睉斦f明的是，盜竊毒品等違禁品的，并不是以數(shù)額大小，而是以情節(jié)輕重作為定罪量刑的依據(jù)，因此，盜竊毒品的種類、數(shù)量、數(shù)額，應當是判斷盜竊情節(jié)輕重的一個主要依據(jù)，可資參考的一個重要方面，盜竊毒品的犯罪數(shù)額只是判斷盜竊毒品行為是否構(gòu)成犯罪、情節(jié)是否嚴重的參考，其本身并不是量刑依據(jù)，前述《解釋》精神仍需貫徹執(zhí)行。在本案中，被告人盜竊安非他明類毒品MDAl0余千克、4萬余片，數(shù)量屬于特別巨大。即使參考北京地區(qū)毒品黑市交易價格計算，其盜竊毒品的參考數(shù)額亦屬特別巨大，根據(jù)本案的犯罪情節(jié)，一、二審法院在情節(jié)特別嚴重的法定刑幅度內(nèi)追究被告人的刑事責任是適當?shù)摹?/p>

                                                              （湯建彬律師）