一、基本案情
被告人阿力日呷，男，1972年2月7日出生。2010年5月1日因涉嫌犯販賣、運輸毒品罪被逮捕。
某省某州人民檢察院以被告人阿力日呷等犯販賣、運輸毒品罪，向某州中級人民法院提起公訴。
被告人阿力日呷及其辯護人辯稱，四被告人系分工協(xié)作共同完成本案犯罪行為，阿力日呷僅應對其個人販賣的毒品承擔刑事責任，請求法庭對其從輕處罰。
某州中級人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年3月，被告人阿力日呷與女友阿牛木史牛（同案被告人，判處無期徒刑）商定共同出資人民幣（以下幣種同）3萬元購買1塊海洛因。后阿布木拉尾（同案被告人，判處死刑，緩期二年執(zhí)行）得知二人意圖到某省購買海洛因，便主動要求出資共同購買海洛因以牟利，阿布木拉尾愿意以每塊3.6萬元的價格購買2塊海洛因，并匯給阿力日呷7.2萬元。阿布木拉尾讓阿布么作外（同案被告人，判處有期徒刑十
五年）隨阿力日呷、阿牛木史牛去某省境內(nèi)將其購買的毒品運輸回來，許諾事成后付給阿布么作外6 000元報酬。同月21日，阿力日呷與阿牛木史牛、阿布么作外前往云南境內(nèi)購買海洛因，阿力日呷以10.2萬元的價格購買了3塊海洛因。阿力日呷拿了2塊海洛因給阿布么作外，另1塊交給阿牛木史牛藏于身上。三人在搭乘長途汽車返回途中被抓獲，公安人員從阿布么作外處查獲2塊海洛因，凈重693克；從阿牛木史牛處查獲1塊海洛因，凈重344克。
某州中級人民法院認為，被告人阿力日呷與同案被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾、阿布么作外販賣、運輸海洛因的行為已構(gòu)成販賣、運輸毒品罪，且構(gòu)成共同犯罪。阿力日呷在共同犯罪中起組織、策劃的主要作用，應當對查獲的毒品承擔全部責任。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第一項、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十四條、第五十七條之規(guī)定，某州中級人民法院以被告人阿力日呷犯販賣、運輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
一審宣判后，阿力日呷不服，基于以下理由向某省高級人民法院提起上訴，請求從輕處罰：原審被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾主動出資參與販毒，并非其游說、誘惑，故其不應對阿布木拉尾的2塊毒品和阿牛木史牛的部分毒品承擔責任；原判認定其以每塊3萬元價格購買2塊海洛因，并以每塊3.6萬元價格轉(zhuǎn)賣給阿布木拉尾從中牟利，與查明的事實不符；本案四被告人分工協(xié)作，應當各自承擔責任，其不應承擔組織、策劃的責任。
針對上訴人阿力日呷提出的上訴理由，某省高級人民法院經(jīng)審理認為，在共同犯罪中，阿力日呷聯(lián)系、邀約原審被告人阿牛木史牛共同出資購買1塊海洛因共344克用于販賣牟利，雖然原審被告人阿布木拉尾系主動出資參與販毒，但上訴人阿力日呷為阿布木拉尾提供銀行卡轉(zhuǎn)存毒資并幫助其取款，負責聯(lián)系購買3塊海洛因，向毒販支付毒資和具體交易毒品，安排整個販賣、運輸毒品犯罪的路線和行程，在共同犯罪中起策劃、組織、指揮的主要作用，系主犯，應當對查獲的全部海洛因1 037克承擔刑事責任，故阿力日呷提出的相關上訴理由不能成立。同時，原判認定阿力日呷將2塊海洛因加價賣給阿布木拉尾的證據(jù)不足，對阿力日呷的相關上訴理由予以采納，但該事實不影響對其定罪量刑。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》(1996年)第一百八十九條第一項之規(guī)定，某省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。
最高人民法院經(jīng)復核認為，第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。鑒于該起毒品犯罪各同案被告人責任相對分散，綜合全案情況，對被告人阿力日呷判'處死刑，可不立即執(zhí)行。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修改屠）第二百三十五條、第二百三十九條和《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百五十條第五項之規(guī)定，最高人民法院裁定不核準并撤銷某省高級人民法院維持第一審對被告人阿力日呷以販賣、運輸毒品罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)的刑事裁定，發(fā)回某省高級人民法院重新審判。
二、主要問題
對臨時結(jié)伙販賣、運輸毒品起組織作用，但本人實際販賣毒品數(shù)量相對較少的主犯如何量刑？
三、律師點評
北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：
根據(jù)刑法規(guī)定，對于毒品共同犯罪中的主犯，應當按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。毒品共同犯罪有一定的特點，雖然涉案毒品數(shù)量是影響量刑的主要因素，但不能唯涉案毒品數(shù)量量刑。在對主犯量刑時，既要考慮涉案毒品數(shù)量，又要考慮各被告人在共同犯罪中的地位、作用，如犯意提起、具體分工、毒資籌集、毒品實際控制等。此外，毒品是否流人社會造成實際危害等也應作為考慮情節(jié)：
本案中，被告人阿力日呷積極聯(lián)系毒販：，向毒販支付毒資并接收全部毒品，安排販賣、運輸毒品的路線和行程，在共同犯罪中起組織、策劃作用，系主犯，應當對查獲的全部1 037克毒品承擔刑事責任。同時，對阿力日呷的量刑又應考慮以下因素
第一，現(xiàn)有證據(jù)不能證實阿力日呷邀約阿布木拉尾一起販賣海洛因。阿力日呷和阿牛木史牛供稱二人與阿布木拉尾聊天時提到去云南境內(nèi)販賣海洛因，阿布木拉尾主動提出出資參與。數(shù)日后，阿布木拉尾找到二人，要求幫其購買兩塊海洛因。對二人上述供述內(nèi)容，阿布木拉尾亦作相同供述。根據(jù)三人供述，只能認定阿布木拉尾得知阿力日呷和阿牛木史牛意圖販賣海洛因而主動參與販賣，不能認定阿力日呷主動邀約阿布木拉尾參與販賣海洛因。
第二，現(xiàn)有證據(jù)不能證實阿力日呷從其為阿布木拉尾代購的．2塊海洛因中加價牟利。阿力日呷一直供稱其只是幫阿布木拉尾購買2塊海洛因，每塊3.6萬元，一共7.2萬元，沒有從中牟利。阿布木拉尾共匯7.2萬元錢給阿力日呷。阿牛木史牛和阿布么作外均供稱，阿力日呷和二人一起從銀行取款后將錢款交給賣海洛因的人。上述證據(jù)證實阿力日呷幫阿布木拉尾購買海洛因沒有賺取差價。
第三，阿布么作外系受雇于阿布木拉尾運輸海洛因，阿力日呷購買海洛因后就將幫阿布木拉尾購買的2塊海洛因交給阿布么作外，公安人員是在阿布么作外身上查獲該2塊海洛因的。最高人民法院2008年12月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）明確要求：“要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓以及共犯之間相互關系等方面，比較各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。”本案中，阿力日呷與阿牛木史牛合買的344克海洛因，二人出資額相同，且系共同取款，共同將款交給毒販，二人均起主要作用，鑒于系阿力日呷指使阿牛木史牛攜帶海洛因，故阿力日呷的作用略大于阿牛木史牛。阿力日呷幫阿布木拉尾購買的693克毒品，阿布木拉尾主動出資讓阿力日呷幫助購買毒品，并雇第三人直接運輸毒品，阿力日呷沒有從中加價牟利，故二人均起主要作用，但阿布木拉尾的作用要大于阿力日呷。
根據(jù)《大連會議紀要》的規(guī)定，對于“共同犯罪毒品數(shù)量剛達到實際掌握的數(shù)量標準，但各共同犯罪人作用相當，或者責任大小難以區(qū)分的”，可不判處被告人死刑立即執(zhí)行。本案中，各共同犯罪人之間存在親屬、熟人關系，因有販賣毒品的故意而臨時結(jié)伙，三名主犯均系積極主動參與犯罪，且阿力日呷對同案被告人和毒品的控制力較弱，在各共同犯罪人責任相對分散的情況下，考慮到阿力日呷系初犯，毒品未流入社會造成實際危害，根據(jù)寬嚴相濟刑事政策精神，對阿力日呷判處死刑，可不立即執(zhí)行。
（湯建彬律師）
