案情簡介：

2011年初，被告人李某、劉某、蔣某共同預謀販賣毒品，蔣某在重慶負責購買毒品，李某、劉某負責找人將毒品從重慶運到長沙販賣。同年2月11日，被告人馬某受李某、劉某指使，從北京乘坐飛機至重慶，在劉某位于重慶的租住地等待蔣某供貨。同年2月14日，被告人岑某帶領蔣某來到沈某在成都市的租住地，蔣某以10萬的價格向沈某購買毒品甲基苯丙胺494.49克，并向岑某支付8000元。2月15日23時40分，馬某攜帶上述毒品乘坐重慶開往北京西的K590次列車，2月17日5時許在北京西站被公安機關查獲。

法院審判：

法院經(jīng)過審理認為，被告人蔣某以販賣為目的而非法購買毒品，其行為構(gòu)成販賣毒品罪；被告人李某、劉某以販賣為目的而非法購買毒品，并指使他人運輸毒品，其行為均已構(gòu)成販賣、運輸毒品罪；被告人馬某明知是毒品而幫助他人運輸，其行為已構(gòu)成運輸毒品罪。上述各被告人的行為均依法應予懲處。李某、劉某、蔣某共同預謀販賣毒品，并為販賣積極實施非法購買毒品行為，構(gòu)成共同犯罪。李某曾因犯罪被判刑，對其酌予從重處罰。蔣某曾因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯販賣毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以從重處罰；蔣某協(xié)助抓獲其他同案被告人，系重大立功，依法予以減輕處罰；蔣某如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。綜合上述情節(jié)，對蔣某予以減輕處罰。李某、劉某指使馬某運輸毒品，馬某幫助二人運輸毒品，上述三被告人構(gòu)成共同犯罪，李某、劉某起主要作用，系主犯；馬某起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。馬某如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰；馬某到案后揭發(fā)同案犯共同犯罪事實，酌情予以從輕處罰。綜合上述情節(jié)，對馬某予以減輕處罰。最終判決：李某犯販賣、運輸毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；劉某犯販賣、運輸毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；蔣某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權利三年，并處罰金29000元；馬某犯運輸毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年，并處罰金22000元。

一審宣判后，李某、劉某提出上訴。二審法院經(jīng)過審理，駁回了李某、劉某的上訴，維持原判。

本案分歧：

本案中關于被告人馬某是否構(gòu)成共同犯罪及在何種罪名下成立共同犯罪，在審理過程中存在著不同的意見。

第一種意見認為馬某與李某、劉某在刑法第347條的范圍內(nèi)（走私、販賣、運輸、制造毒品罪）成立共同犯罪，由于該條是選擇性罪名，應按照各被告人分別實施的犯罪行為處罰，對李某、劉某按照販賣毒品罪處罰，對馬某按照運輸毒品罪處罰。

第二種意見認為李某、劉某、馬某三人構(gòu)成共同犯罪，其思路也主要立足于馬某對整個販賣毒品活動的知悉，并從事販毒活動的重要一環(huán)，但第二種意見對于三人成立共同犯罪而分處不同罪名提出異議，認為應當在販賣毒品罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。但對這種結(jié)論的多數(shù)反對意見在于，既然刑法347條對運輸毒品行為有單獨評價，跳過運輸毒品罪而定販賣毒品罪（的幫助犯）有些不妥。

律師說法：

辯護人傾向于第一種意見，理由是：毒品共同犯罪，是指二人以上故意共同實施走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為。在主觀方面，各個共同犯罪人必須具有共同犯罪的故意，即共同犯罪人明知是毒品而共同進行走私、販賣、運輸。制造、窩藏毒品等活動，并不要求每個共犯都彼此認識或一同策劃，只要共同犯罪人知道自己是在為共同實施某一毒品犯罪行為即可，對其行為引起的社會危害后果抱著希望或放任的心態(tài)。在客觀方面，必須有共同實施毒品犯罪的行為，不僅包括走私、販賣、運輸、制造、窩藏毒品或者其他毒品犯罪行為，而且包括策劃、出毒資、為完成毒品犯罪活動提供交通、聯(lián)絡工具、住宿、掩護等各種方便的行為。本案中，在主觀故意方面，馬某是李某的前妻，知曉李某、劉某和蔣某從重慶運輸毒品到長沙販賣的計劃，也明知其行為是販賣毒品活動的一個重要環(huán)節(jié)。在客觀行為上，馬某在2011年1、2月間曾獨自三次將毒品運輸至長沙，已經(jīng)形成固定的模式，客觀上實施了販賣毒品各環(huán)節(jié)中獨立的一個環(huán)節(jié)。因此，馬某應該與李某、劉某構(gòu)成共同犯罪。

但是，鑒于該意見在刑法理論界存在爭議，且刑事審判實踐鮮有先例，因此，我們采用了一種更為穩(wěn)妥的意見，即對于李某、劉某、馬某在運輸毒品罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，均按運輸毒品罪處罰。其基本理由在于，從現(xiàn)有證據(jù)來看，馬某的供述證實劉某帶其到重慶運輸毒品，指示運輸路線、接頭地點、接頭人物，甚至是如何藏匿毒品，李某和劉某二人一同給其毒資、支付報酬，蔣某的供述印證了劉某和李某找馬某運輸毒品，劉某帶馬某來重慶運輸毒品的事實。上述證據(jù)證實了劉某與李某指使、雇傭馬某運輸毒品的事實，而馬某實施了運輸毒品的行為，因此，根據(jù)刑法理論，李某、劉某和馬某成立運輸毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，馬某是受雇運輸毒品，屬于從屬、受支配地位，可以認定為從犯。這種做法的好處是：一是從證據(jù)角度來說，現(xiàn)有證據(jù)能夠清楚顯示上述三人的共同犯罪故意，且有相應的實行行為；二是從理論角度來看，這種簡單的共犯關系為司法實務所認同，也避免了理論爭議。

同時，由于李某、劉某、蔣某三人共謀販賣毒品，該三人成立販賣毒品罪的共同犯罪。因而，李某、劉某同時觸犯了販賣毒品罪、運輸毒品罪兩個罪名。按照最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第一條的規(guī)定，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應確鑿證據(jù)的，應當按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復計算。因此，李某、劉某應定為販賣、運輸毒品罪。