一、通過第三人持有毒品

被告人李某某交給郭某某（已判刑）10700元錢要其前往廣州番禺從“阿軍”手中購買毒品。郭某某拿錢后于當(dāng)天乘坐火車趕往廣州。2006年6月13日，在廣州番禺，郭某某從“阿軍”手中購得海洛因后，帶著李某某所購買的毒品乘車趕回張家界。2006年6月15日早上8時左右，郭某某在慈利縣湘運車站下車準(zhǔn)備轉(zhuǎn)車時被公安民警抓獲。公安民警從郭某某身上查獲毒品40克。2008年7月12日，被告人李某某被抓獲。公訴機關(guān)認為，被告人李某某的行為已經(jīng)構(gòu)成非法持有毒品罪。辯護人認為，被告人李某某非法持有毒品系“犯罪未遂”，其理由為：郭某某攜帶被告人李某某所買毒品返回張家界時在慈利縣就被公安機關(guān)抓獲，因此，被告人李某某根本沒有得到毒品，也就是說，毒品根本還沒有到李某某手上，被告人李某某實際上還沒來得及拿到毒品，即還沒有“持有”。因而，被告人李某某屬非法持有毒品未遂。

二、行為人是否構(gòu)成非法持有毒品罪？

有觀點認為，“非法持有毒品罪”中的“持有”，應(yīng)當(dāng)是指被告人直接持有毒品，比如行為人直接拿著毒品或者是將毒品藏在自己家里等這些情況，而本案中，毒品一直在郭某某手中，被告人李某某實際上并沒有拿到其所購買的毒品，因而被告人李某某的行為不構(gòu)成犯罪。

本文認為，檢察機關(guān)的定性是準(zhǔn)確的，被告人李某某的行為已經(jīng)構(gòu)成非法持有毒品罪，而且屬于犯罪既遂。其理由為：1、所謂持有是指行為人對毒品具有事實上的支配。因而，只要行為人對毒品具有事實上的支配力，就應(yīng)當(dāng)認定為“持有”。對毒品具有事實上的支配力實際上分為兩種情況：一種是直接持有，比如攜帶在身上，隱藏在某個秘密的地方等；一種情況是間接持有，如通過第三人進行持有。在通過第三人持有的情況下，雖然形式上毒品是掌握在第三人手上，但是如何對毒品進行處置的決定權(quán)的還在行為人手里，行為人可以通過對第三人發(fā)出指示來處置毒品，而且第三人也會服從行為人的指示。因而，第三人實際上只是行為人持有毒品的一種媒介，一種工具。由于行為人能夠通過指示第三人來控制毒品，因而，行為人擁有對毒品事實上的支配。那么，行為人就構(gòu)成非法持有毒品罪。在本案中，被告人李某某雖然沒有直接持有毒品，但是他能通過第三人郭某某對毒品行使處置權(quán)，因而，被告人李某某的行為構(gòu)成了非法持有毒品罪。

辯護人認為本案屬犯罪未遂，該辯護觀點事實上仍然是從“持有”是指“直接持有”得出的結(jié)論。由于認為持有是指直接持有，第三人郭某某在將毒品交給被告人李某某之前即被公安機關(guān)抓獲，被告人李某某實際上最終沒有拿到毒品，因而，其持有毒品的犯罪自然是未遂。但正如前面所分析的，持有并不一定要求是直接持有。但這里就存在一個問題，在間接持有的情況下，如何判斷既遂和未遂？筆者認為，在間接持有的情況下，從某種意義上可以將第三人看做行為人的一只加長的手，由此可見，從第三人控制毒品之時起，行為人的行為就屬于犯罪既遂，因為從這一時刻開始，行為人對毒品就能進行事實上的支配。在本案中，從郭某某在“阿軍”手中拿到毒品的時刻起，被告人李某某就已經(jīng)能夠通過郭某某對毒品進行遙控支配，因而其非法持有毒品的犯罪屬于既遂。但如果是郭某某在向“阿軍”買得毒品前即被抓獲，這時被告人李某某的行為才屬于犯罪未遂。