一、保險代位權(quán)如何成立
保險代位權(quán)成立于保險合同訂立時。理論上，保險人的代位權(quán)不論是基于法律規(guī)定而發(fā)生，還是基于保險合同的明確約定而發(fā)生，或者基于保險合同的默示條款而發(fā)生，均成立于保險合同訂立時。這就是說，只要有保險合同的成立，就有保險代位權(quán)的發(fā)生。成立于保險合同訂立時的保險代位權(quán)，為保險人對于第三人享有的代位求償?shù)钠诖龣?quán)。實務(wù)上，保險代位權(quán)的成立不同于保險代位權(quán)的行使，不論保險合同對保險代位權(quán)是否有所約定，保險人依法享有保險代位權(quán)，但是法律為求保險人和被保險人之間行使權(quán)利的正當(dāng)利益，對于保險代位權(quán)的行使，均設(shè)定相應(yīng)的條件。因此，保險合同成立時，保險人依法取得的保險代位權(quán)，惟有在符合法律規(guī)定的條件時，才可以行使。
保險代位權(quán)成立于保險合同訂立時，但是，保險人和投保人可以在保險合同中明確約定不適用保險代位權(quán)。保險合同中明確約定不適用保險代位權(quán)的，此項約定在適用時不得違反填補損害原則。
二、保險代位權(quán)行使條件是什么
保險代位權(quán)為保險人享有的法定權(quán)利，成立于保險合同訂立時，但是，保險人要行使代位權(quán)，必須具備法定的條件。我國《保險法》第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”依照該條規(guī)定，保險人行使代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)滿足以下2個條件：
1、已為保險金給付
保險人在向被保險人給付保險金前，對造成保險標(biāo)的損害的第三人不能行使代位求償權(quán)。保險人行使保險代位權(quán)，必須首先給付保險賠償。“代為行使保單持有人之請求權(quán)之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償請求權(quán)并得任意處分該權(quán)利。”對此，英國法院的判例解釋認(rèn)為，在保險人依照保險合同支付保險金前，保險人不得行使保險代位權(quán)；除非保險人在訴訟令狀簽發(fā)以前已經(jīng)支付保險賠償，在保險人主張代位權(quán)的訴訟審判開始前支付保險賠償?shù)氖聦?，無助于保險人行使代位權(quán)；保險代位權(quán)直接生長于根據(jù)填補損害的合同所為保險給付。總之，保險人不論何時行使保險代位權(quán)，先為保險給付為行使保險代位權(quán)的必要條件。
因為被保險人可以向第三人請求賠償，也可以向保險人請求給付保險金，保險人對第三人的代位權(quán)僅為將來求償權(quán)，尚未轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，不能行使。如果被保險人向第三人請求賠償而取得部分或者全部賠償，保險人只能在給付保險金時，相應(yīng)扣除被保險人已經(jīng)取得的賠償。所以，保險人惟有在向被保險人給付保險金后，對第三人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，才能夠行使代位權(quán)。
保險人行使保險代位權(quán)，僅以其事實上給付保險賠償金為必要，至于保險人的保險給付，依照保險合同是否源于保險人的保險給付義務(wù)，在所不問；保險人在其保險給付的范圍內(nèi)，可以行使保險代位權(quán)。
保險人依照保險合同無須承擔(dān)保險責(zé)任而給予被保險人以賠償，顯然屬于保險人放棄了保險合同所給予的利益，自不得向被保險人請求返還；被保險人已受保險人的賠償，但其并未喪失對第三人的損害賠償請求權(quán)，仍然可以對第三人請求賠償；若發(fā)生此等情形，被保險人將獲得超過其所受損失的賠償，顯然與財產(chǎn)保險固有的填補損害原則相悖。再者，保險代位權(quán)為保險人依照法律規(guī)定所享有的權(quán)利，其因為保險合同的訂立而當(dāng)然發(fā)生；保險人放棄依照保險合同而享有的免于承擔(dān)保險責(zé)任的利益，并不說明保險人放棄了保險代位權(quán)，第三人不得以之對抗被保險人的賠償請求，也沒有依據(jù)對抗保險人的代位請求。造成被保險人損害的第三人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，并不因為保險人“自愿”給付保險賠償金而受影響，第三人仍得以其對被保險人的一切抗辯對抗保險人。所以，保險人在保險合同約定無須承擔(dān)保險責(zé)任時，仍然給予被保險人以賠償?shù)?，可以對造成被保險人的損害的第三人行使代位權(quán)。
2、以給付的保險金額為限
保險人向被保險人給付保險金后，才可以對第三人行使代位權(quán)。行使代位權(quán)只能以其向被保險人給付的保險金數(shù)額為限，不得超過其向被保險人給付的保險金數(shù)額。例如，我國臺灣《保險法》第53條第1款規(guī)定，保險人對第三人行使代位權(quán)而請求的數(shù)額，以不逾賠償金額為限。我國《保險法》第44條第1款規(guī)定，保險人在“賠償金額范圍內(nèi)”代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險人行使代位權(quán)，不影響被保險人的其他權(quán)利。例如，第三人造成被保險人的損失超過保險人承擔(dān)的保險責(zé)任的，被保險人仍可以對其沒有取得保險賠償?shù)牟糠?，繼續(xù)向第三人請求損害賠償。
